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【第1363号】张凤江等14人诈骗案——“套路贷”中犯罪数额的认定及计算方法
一、基本案情
被告人张凤江，男，1989年2月2日出生，系上海怡智投资咨询有限公司（以下简称怡智公司）负责人。2016年10月14日被逮捕。
（其他被告人基本情况略。）
上海市人民检察院第二分院以被告人张凤江等14人犯诈骗罪一案，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
被告人张凤江对公诉机关的指控无异议。其辩护人提出，公诉机关指控数额有误。
上海市第二中级人民法院经审理查明，怡智公司内设后勤部、讨债部、业务部、财务部，自2014年9月起，怡智公司以民间借贷为诱饵，实际以“违约金”“行业操作惯例”等名义诱骗被害人签订虚高借款金额的借条并带被害人至银行转账，制造被害人已取得全部虚高借款金额的痕迹，再以各种借口单方面认定被害人违约，采取与被害人签订空白的房屋租赁合同，网签被害人房产限制其交易，使用言语或身体威胁恐吓、上门骚扰，与其他犯罪团伙之间虚假平账进一步虚增借款金额，向法院提起虚假诉讼等方式诱骗、逼迫被害人按虚高金额的借条还款。被告人施俊杰、程健、李盛、王瑾于2014年9月起陆续加入怡智公司。被告人张凤江、李洋于2015年10月起加入并实际控制恰智公司，此后，招募或组织他人继续共同实施诈骗等犯罪活动。张凤江、李洋主要负责管理、洽谈；施俊杰、程健、韩朋、陈景东、孙文举、王征、李盛、常跃主要负责看房、走账、网签、讨债、诉讼；毕金金、陈慧、胡维静主要负责介绍、接待、初审、洽谈、办理抵押贷款；王瑾主要负责记账、转账。
至案发，被告人张凤江参与诈骗39名被害人，共计骗得1224.5066万元；被告人李洋参与诈骗40名被害人，共计骗得1198.3066万元；被告人施俊杰参与诈骗10名被害人，共计骗得222.13万元；被告人程健参与诈骗36名被害人，共计骗得781.9482万元；被告人韩朋参与诈骗19名被害人，共计骗得581.8万元；被告人陈景东参与诈骗19名被害人，共计骗得756.7366万元；被告人孙文举参与诈骗14名被害人，共计骗得641.9万元；被告人王征参与诈骗9名被害人，共计骗得312.36万元；被告人李盛参与诈骗10名被害人，共计骗得226.5416万元；被告人常跃参与诈骗3名被害人，共计骗得220万元；被告人王瑾参与诈骗44名被害人，共计骗得1283.5582万元；被告人陈慧参与诈骗3名被害人，共计骗得174.89万元；被告人胡维静参与诈骗1名被害人，骗得56.4万元；被告人毕金金参与诈骗1名被害人，骗得30万元。
此外，被告人张凤江还与谢海南、黄华强、张涛等人（均另案处理）通过共同控制的上海天甘资产管理有限公司（以下简称天甘公司），以上述相同方法诈骗27名被害人，共计骗得863.78方余元。
2016年9月9日，被告人张凤江、李洋、施俊杰、程健、韩朋、陈景东、孙文举、李盛、常跃、王瑾、陈慧、胡维静、毕金金分别被公安人员抓获，2017年1月3日，被告人王征被公安人员抓获。在本院审理期间，施俊杰、王征、李盛、陈慧、胡维静、毕金金的家属分别代为退缴了10万元、50万元、16万元、8万元、7万元、1万元。
上海市第二中级人民法院认为，被告人张凤江、李洋伙同施俊杰、程健、韩朋、陈景东、孙文举、王征、李盛、常跃、王瑾、陈慧、胡维静、毕金金以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中，张凤江、李洋、施俊杰、程健、韩朋、陈景东、孙文举、王征、李盛、常跃、王瑾、陈慧、胡维静诈骗数额特别巨大，毕金金诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。张凤江等人为共同实施诈骗犯罪而组成了较为固定的犯罪集团，其中，张凤江、李洋系组织、领导该犯罪集团的首要分子，对其应当按照集团所犯的全部罪行处罚……据此，根据各名被告人犯罪的事实、性质、对于社会的危害程度及在共同犯罪中的作用、地位等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第二款、第三款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：
被告人张凤江犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二百万元；
（其他被告人判决情况略。）
宣判后，被告人常跃、王瑾提出上诉。上海市高级人民法院审理期间，上诉人常跃、王瑾申请撤回上诉。
上海市高级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。裁定准许上诉人常跃、王瑾撤回上诉。
二、主要问题
“套路贷”案件中犯罪数额认定及其计算方法应如何确定？
三、裁判理由
“套路贷”案件具有手段多样、活动隐蔽的特征。犯罪分子为了规避法律，往往以“押金”“利息”“违约金”“保证金”“服务费”“中介费”等各种借口，不断制作虚高的借贷合同、银行流水等。犯罪分子处心积虑设计的情节隐蔽性强，被害人经常轻信犯罪分子，无从察觉，从而落入犯罪分子设计的“法律陷阱”。随着互联网的普及，“套路贷”网络化成为新的趋势，从传统的普通民间借贷，演变成力网络宣传、电话宣传、社交软件宣传为手段，以借贷平台为依托，以广大网民为对象的网络“套路贷”。犯罪分子在网络上以“小额贷款公司”“P2P”“网络兼职”“赚外快”等名义招徕被害人，一旦上钩，“套路”便紧随其后。不断翻新的诈骗手段，愈加复杂的资金往来，都让审判人员在审理“套路贷”案件时面临陷入犯罪数额认定的困境。其原因既包括众多被害人与被告人之间的关于金额的供述不一致，也包括不同被告人之间频繁、复杂的走账环节。本案在审理时，结合“套路贷”案件特点，对犯罪数额的认定及计算方法采取了以下方式，我们认为可为司法实践中解决类似问题提供参考。
（一）犯罪数额的认定方法
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）和《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《“套路贷”意见》）均明确指出：在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。犯罪嫌疑人、被告人实际给付的本金数额，不计人犯罪数额。在实际办理“套路贷”案件时，被告人、被害人往往各执一词，且“借贷”过程中被告人为了垒高数额刻意采取多种手段使借贷流程“合法化”、复杂化，使不管是公诉机关还是法院均难以准确地判断出具体的犯罪数额。法院审理本案时，对于犯罪数额的认定总体采取就低认定的原则，但如果被告人未供述具体犯罪数额，而被害人所称的被骗金额合理，且在虚高的借条金额及走银行流水的合理范围内，则可以按照被害人陈述中的被骗数额予以认定。此外，被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“利息”等各种名义收取的费用均应计入犯罪数额予以认定，故虽不能采用司法鉴定意见书的结论，但对于鉴定过程中查证的银行账户转让户名、转让金额及网签人等有相关书证予以印证的数据予以采纳。
（二）犯罪数额的计算方法
1．既遂数额的计算方法
本案中的既遂分为两种情形：一种情形是被害人经催讨或诉讼后，向被告人支付的钱款大于其借款本金；另一种情形是被害人经催讨后无力还款，怡智公司将被害人的债务“平账”至其他团伙，且其他团伙将平账钱款实际支付给怡智公司。所谓“平账”，是指在被害人不能按照被告人张凤江等人的要求归还虚高的借条金额时，张凤江等人介绍被害人向其他人员（或公司）借款，用于清偿张凤江等人的债务。这种“平账”的操作手段在业内也称作“转单”，对于不同被告人来说，针对被害人的诈骗仅仅是一单生意。
在第一种情形下，“既遂数额=被害人实际支付的钱款-借款本金”，被害人存在实际损失。在第二种情形下，有可能存在平账后被害人尚未归还钱款，但法院审理后认为，怡智公司已完成诈骗行为，且已实现犯罪目的，故“既遂数额=平账钱款-借款本金”。怡智公司内涉及此种情形的被害人有8人，天甘公司内涉及此种情形的被害人有5人。
2．未遂数额的计算方法
《“套路贷”意见》指出：已着手实施“套路贷”，但因意志以外原因未得逞的，可以根据相关罪名所涉及的刑法、司法解释规定，按照已着手非法占有的财物数额认定犯罪未遂。我们认为，未遂数额是指被告人已经着手实施诈骗等犯罪行为，如已经签订虚高的借款合同，但是由于意志以外原因没有得逞，即“未遂数额=虚高借条的数额（或诉讼数额）-借款本金数额”。即使被害人曾经归还过部分钱款（利息），但是从被告人的主观方面而言，其想要骗取的是远高于借款本金数额的虚高借条数额，被害人先行归还的数额，对被告人来说首先要收回其为实施犯罪而支付的诱价（实际出借的数额），所以在被害人没有将实际收到的数额全部归还给被告人之前，犯罪未遂数额一直是虚高借条的数额（或诉讼数额）减去实际借款本金数额。故归还的犯罪成本之内的数额不扣除’，只有当被害人归还酌数额超过了被告人“出借”数额的部分才可认定为犯罪既遂的数额。所谓诉讼数额，是指当被害人无法按照虚高的借款合同金额给付钱款时，被告人通过向法院起诉的方法实际索要的数额。在司法实践中，被告人出于及时回笼资金或者尽可能获取法院能够支持数额的目的，有可能主动在虚高借条的数额基础上，减免被害人所谓的部分“债务”，减免后的数额即为诉讼数额。
3．当怡智公司与天甘公司互有平账时，各被告人犯罪数额的计算方法
本案部分犯罪事实中存在怡智公司与天甘公司互有平账的情形，部分事实有证据证明系“虚假平账”，即为垒高被害人借条金额，将被害人的债务转至另一公司，但实际并未平账，用来“平账”的个人或者公司对被害人展开新一轮的诈骗活动，与被害人再次签订虚高的合同、走虚假的银行流水，用来给付怡智公司的钱款往往通过虚假银行流水先进人怡智公司账户，至于双方被告人如何瓜分实际诈骗所得的钱款往往通过事前约定的形式进行操作，即被害人最终归还的钱款由两家公司根据事先的约定比例分配。在这种情况下，认定两家公司系共同犯罪，相关公司实际控制人和参与人员对全部犯罪承担责任。
另有部分事实并没有充分的证据能证明两家公司系虚假平账，在这种情况下，被告人往往将被害人平账至其他公司，由被害人与平账公司签订借款合同，平账公司替其偿还所欠借款。平账数额是虚高的合同数额减去被告人已偿还的数额。实践中，被告人有时会基于及时套现或者回笼资金的需要，“免除”被害人部分债务，所以平账数额往往低于虚高的合同数额减去被害人已偿还的数额。计算被告人的犯罪既遂数额时，应当是平账数额减去借款本金，由于被告入主动“免除”被害人部分债务，这部分债务不能作为犯罪未遂数额予以认定。此外，平账公司与被害人新签订的借款合同数额必然是大于实际平账数额的，实际用于平账的钱款在后续计算平账公司犯罪既遂数额时予以扣除。本案中，由于被告人张凤江在两家公司均有股份且系两家公司的实际控制人，故认定张凤江应对全部犯罪承担责任，但对于其他参与人员，仅就其参与的部分承担责任。
（撰稿：上海市第二中级人民法院 张莺姿 马健博
审编：最高人民法院刑三庭 周 川）
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