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【第1359号】张礼琦包庇、纵容黑社会性质组织案——如何准确把握包庇、纵容黑社会性质组织罪的主客观方面、罪数处断及追诉时效
一、基本案情
被告人张礼琦，男，1973年9月6日出生，曾任中共温岭市公安局委员会委员、浙江省温岭市公安局副局长、浙江省台州市公安局城市管理警察支队副支队长（主持工作）、支队长、台州市公安局纪委副书记。2017年7月24日被逮捕。
浙江省东阳市人民检察院以被告人张礼琦犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，向东阳市人民法院提起公诉。
被告人张礼琦及其辩护人提出：张礼琦没有包庇、纵容陈才强等人的黑社会性质组织，其部分行为不属于包庇、纵容的行为，部分行为甚至不是犯罪行为；指控的部分行为，即便构罪，已过诉讼时效；量刑处理上不应适用《刑法修正案（八）》。
东阳市人民法院经审理查明：
被告人张礼琦身为国家机关工作人员，明知陈才强团伙在浙江省温岭市有组织地长期从事违法犯罪活动，不依法履行职责，对陈才强（另案处理）等人组织、领导的黑社会性质组织实施的违法犯罪活动，多次进行包庇、纵容，或者积极帮助该组织领导者和成员逃避查禁或打击，一度致使对该黑社会性质组织的查禁工作受阻，为其充当“保护伞”。具体事实如下：
1.2008午2月14日，被告人张礼琦利用其职权，要求释放涉嫌寻衅滋事的陈才强等人，后又授意陈才强作不如实供述。同晚，张礼琦对叶新立等寻衅滋事案违法审批不予立案。案件移送打黑办后，张礼琦打听案情并透露给陈才强，告知陈才强逃避侦查对策。后该案陈才强未被打击。
2.2011年，被告人张礼琦得知温州市公安局着手调查陈才强等人涉黑的违法犯罪行为，向陈才强透露警务秘密，告知陈才强逃避侦查对策，，向办案单位打听案情并透露给陈才强，导致对陈才强涉黑案的调查无法继续。
3.2013年，被告人张礼琦将浙江省公安厅向台州市公安局纪委下转的关于陈才强涉黑的信访件内容透露给陈才强。
4.2016年年初，被告人张礼琦得知省公安厅再次调查陈才强即将消息透露给陈才强。陈才强被抓后，张礼琦与陈才强家属及律师等人商量应对省厅调查的策略。
……
9.2008年5月14日，被告人张礼琦受陈才强请托后，要求看守所所长对涉嫌聚众斗殴的蔡建波出具变更强制措施的建议，所长没有同意。
10.2010年5月，被告人张礼琦受陈才强请托，授意派出所释放因吸毒被抓的方志国，但派出所仍对方志国作出行政拘留、强制隔离戒毒的处罚。
东阳市人民法院认为，被告人张礼琦作为国家机关工作人员，包庇、纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，情节严重，其行为已触犯刑律，构成包庇、纵容黑社会性质组织罪。根据张礼琦犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第三款之规定，判决如下：
被告人张礼琦犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年。
一审宣判后，被告人张礼琦提出上诉。
金华市中级人民法院经审理，依法裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
（一）如何把握本罪的追诉时效及如何准确适用《刑法》修正前后的相关规定？
（二）如何准确认定包庇、纵容黑社会性质组织罪？
（三）行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，同时触犯其他包庇类、渎职类罪名，如何定罪处罚？
三、裁判理由
（一）连续犯追诉时效的认定
黑社会性质组织犯罪一个明显的特点是犯罪的时间跨度普遍较长，而包庇、纵容黑社会性质组织犯罪也往往伴随着黑社会性质组织持续若干年，故审理此类案件中经常碰到关于具体犯罪的追诉时效及新旧法律规定的适用问题。本案中，被告人张礼琦实施的10起包庇、纵容黑社会性质组织犯罪的时间跨度从2007年至2015年，且各犯罪事实相互间隔，而2011年《刑法修正案（八）》对包庇、纵容黑社会性质组织罪的法定刑幅度进行了修正，辩护人就犯罪追诉时效及新旧法律规定适用提出意见。
我们认为：（1）《最高人民检察院关于对跨越修订《刑法》施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定，对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订《刑法》一并进行追诉；对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订《刑法》，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适月修订《刑法》，一并进行追诉，但是修订《刑法》比原《刑法》所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。本案中，被告人张礼琦所包庇的黑社会性质组织一直处于持续状态，其本身实施的包庇、纵容行为亦一直处于连续状态，虽然其10起犯罪事实的直接目的各有不同，但从整体来看，均基于包庇、纵容同一黑社会性质组织的目的，故应当根据前述批复的精神，按照修正后的《刑法》规定定罪处罚。（2）根据法律规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉期限从犯后罪之日起计算。本案中，被告人张礼琦的10起犯罪行为属于连续犯，最后一起发生于2016年，故不存在已过追诉期限问题，应追究其全部犯罪行为的刑事责任。
（二）关于包庇、纵容黑社会性质组织罪的认定
1．关于包庇、纵容黑社会性质组织罪主观方面的认定
一是本罪主观上只能是故意，过失不构成本罪。其中“包庇”行为仅为直接故意，“纵容”则可以是直接故意，也可以是放任态度的间接故意，间接故意表现为消极不作为。本案中，被告人张礼琦的包庇、纵容行为均为明显的直接故意。
二是对于包庇、纵容对象的认知程度问题，即是否需要认识到其包庇、纵容的是黑社会性质组织及其违法犯罪活动。从司法实践来看，黑社会性质组织发展是一个渐进的过程，有时还会以合法外衣予以隐匿，准确认知其性质非常困难，故法律不可能要求行为人对黑社会性质组织有确定的认识。因此，2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》明确规定，只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织即可。我们认为，在认定行为人主观明知时，要综合考虑行为人对包庇、纵容对象的形态、规模、成员、行为方式的了解程度，以及本人与组织成员交往的密切程度等。如果行为人确实不知道，则不能认定本罪，应按其他符舍犯罪构成要件的罪名定罪处罚。本案中，以陈才强为组织者、领导者的黑社会性质组织形成于2000年左右，被告人张礼琦包庇、纵容行为则始于2007年，当时以陈才强为首的黑社会性质组织已在温岭当地形成了一定社会影响，2007年10月陈才强请托张礼琦为涉嫌犯聚众斗殴罪的蔡建波办理取保候审手续，2008年乾宫KTV案发生后，因影响恶劣曾移交打黑办侦查，张礼琦作为时任温岭市公安局的领导多次向打黑办打听案件，还告知陈才强逃避侦查对策，足见其熟悉该组织，且介入程度深。因此，张礼琦对陈才强犯罪组织的认知程度，不仅知道该组织是从事违法犯罪活动的组织，对于该组织可能为黑社会性质组织也可认定为明知。
2．关于包庇、纵容黑社会性质组织罪客观方面的认定
第一，包庇和纵容行为的表现和区别。《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第五条对“包庇”“纵容”加以定义的同时，也列举了行为的表现形式。包庇行为是积极作为，纵容行为是在有查禁义务情况下，消极不作为。本案中，在第1至第4起犯罪事实中，如被告人张礼琦打招呼违规释放犯罪嫌疑人、透露警务秘密、帮助逃避处罚等，这些行为一度阻碍对该黑社会性质组织的查禁工作，符合前述解释所指的通过积极方式实施的包庇行为。第1起事实中的对寻衅滋事犯罪事实批准不予立案，符合前述解释所指的以消极不作为方式实施的纵容行为。
第二，在审查本罪时还应注意以下两个方面：一是本罪是行为犯，原则上只要行为人在客观上实施了包庇、纵容黑社会性质组织行为的，即构成本罪且属既遂，不要求其包庇、纵容的行为最终使黑社会性质的组织逃脱追究责任，故辩护人所提的未成功帮助蔡建波办理取保候审、未成功让方志国逃脱处罚因此并非犯罪的辩护意见不能成立。二是行为人包庇、纵容的是黑社会性质组织及其违法犯罪活动，而不能是一般的犯罪组织或违法犯罪行为。
（三）行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，同时触犯其他包庇类、渎职类罪名，应根据法条竞合的处理原则选择罪名
在司法实践中，行为人包庇、纵容黑社会性质组织的行为，同时可能符合包庇、纵容黑社会性质组织罪、包庇罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、滥用职权罪的构成要件，该如何认定罪数需要研究。行为人如果为黑社会组织性质成员提供隐藏处所、财物，帮助其逃避或者指使他人作伪证等包庇行为，既触犯包庇、纵容黑社会性质组织罪，必定也触犯包庇罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等。同时，其作为国家机关工作人员，如果利用职务之便采用各种方法包庇黑社会性质组织的，无疑是滥用职权，如达到一定的危害损失后果，又构成滥用职权罪。本案中，被告人张礼琦存在违法授意放人、教唆不如实交代、审批不予立案、通知或授意出逃、泄露警务秘密、出谋划策等包庇、纵容行为，上述行为已触犯多个罪名，应以处罚较重的包庇、纵容黑社会性质组织罪定罪处罚。
（撰稿：浙江省高级人民法院 茹 鹏
浙江省金华市东阳市人民法院 黄兰蔚
审编：最高人民法院刑三庭 周 川）
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