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【第1358号】黄图望等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——借助黑社会性质组织势力谋取经济利益，是否属于参加黑社会性质组织
一、基本案情
被告人黄图望（绰号“月亮”），男，1980年11月26日出生。2017年1月6日被逮捕。
被告人郑剑波，男，1986年7月10日出生。2016年10月10日被逮捕。
（其他被告人基本情况略）
海南省人民检察院第一分院以被告人黄图望犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，聚众斗殴罪，故意伤害罪，寻衅滋事罪，强迫交易罪……被告人郑剑波犯参加黑社会性质组织罪，寻衅滋事罪，向海南省第一中级人民法院提起公诉。
被告人黄图望及其辩护人提出：以黄图望为首的犯罪组织不具备黑社会性质组织的四个特征，黄图望不构成组织、领导黑社会性质组织罪。
被告人郑剑波及其辩护人提出：郑剑波只是借用“月亮帮”的势力，为达到控制加气砖市场从而实现非法获利的目的，才与被告人黄图望、薛峰峰三人共同商量合作加气砖生意。郑剑波跟黄图望是朋友关系、合作关系，并不是服从与被服从、管理与被管理的黑社会性质组织上的隶属关系，郑剑波没有加入黑社会性质组织；郑剑波只跟黄图望合作加气砖市场，并没有参与该黑社会性质组织的其他犯罪活动。因此，郑剑波只构成寻衅滋事罪，不是黑社会性质组织成员，不构成参加黑社会性质组织罪。
海南省第一中级人民法院经审理查明：
（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实
20世纪90年代，被告人黄图望、王保翔、黄雷、叶锦忠（另案处理）等人在海南省五指山市陆续加入了以蔡林忠（另案处理）为首的“黑鬼帮”。2001年间，因蔡林忠被砍伤，该帮人员随之解散。2005年，黄图望回到五指山市重新纠集原“黑鬼帮”成员叶锦忠、黄雷、王保翔等人，并陆续聚拢被告人黄图展、黄克理、黄尧杰、王栋、王静等五指山市番茅村宗族势力’通过实施强迫交易、故意伤害、聚众斗殴等暴力犯罪活动，在五指山市区的势力和影响逐步扩大，上述人员逐渐形成了具有一定规模的组织，逐步确立了黄图望的领导地位。2010年前后，被告人梁正武、黄林壮、王卫、王秀弟（另案处理）等人又陆续加入该组织，并吸纳了五指山市的一批无业青年、在校和辍学学生，组织势力逐步发展，该组织共有成员40余人，骨干成员较为固定，层级分明，组织所有成员均视黄图望为组织“老大”，并以黄图望的绰号将该组织称为“月亮帮”，梁正武在组织中的地位、权威仅次于黄图望。自2011年起，该组织开始利用其组织恶名和势力在五指山市新市场一带开设赌场，并通过采取暴力、威胁、滋扰等手段插手五指山市新市场拆迁工程和非法控制五指山市加气砖市场、吊车市场，大肆实施聚众斗殴、故意伤害、寻衅滋事等犯罪活动，逐步形成了以黄图望、梁正武为组织者、领导者，被告人黄林壮、黄图展、黎石培、黄克理、黄雷、王栋、郑剑波、薛关皇、陈明军为骨干成员，被告人王保翔、黄尧杰、王晓嘉、王卫、周代华、王开拓、黄小福、蔡嘉珍、符启帆、陈积厚为积极参加者，被告人王招锋、王泰鹏、纪新城、王静、梁建明、陈泽文、黄亮、黄更、黄世堂、黄林颖、符财彪、李德臻等人为一般参加者的黑社会性质组织。
该组织非法持有仿制枪支2支和砍刀、斧头、匕首等作案工具，为该组织实施暴力活动提供保障。该组织为控制和管理组织成员，逐步形成组织内部规约，组织成员必须听从被告人黄图望和梁正武的安排做事，低级别成员要尊重高级别成员，组织成员要团结，兄弟被欺负要打回来，组织成员不得吸毒等。该组织为便于管理和笼络成员，为组织成员安排食宿、提供免费的娱乐消遣，对被关押的组织成员提供生活费，对受伤的组织成员提供医疗费等。
该组织通过实施垄断加气砖市场和吊车市场、开设赌场、对按摩店、商铺索取“保护费”、替人追债等违法犯罪活动，非法获利共计约199万元，具有一定的经济实力，其中，非法控制五指山市加气砖市场获利约60万元；非法控制五指山市吊车市场获利约52万元；开设赌场获利约32万元；对按摩店、商铺索取“保护费”获利约13万元；插手五指山市新市场拆迁，承揽工程获利约30万元；插手民间纠纷、债务纠纷，获利约12万元。上述获利部分用于维持组织生存和发展。
该组织为树立非法权威，维护其非法利益，为非作恶，在五指山市三月三大道林苑宾馆、越丰路、什曼桥一带有组织地实施故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索、开设赌场、强迫交易、非法持有枪支、弹药、非法拘禁、故意毁坏财物、窝藏等一系列违法犯罪活动，共致1人死亡、2人重伤、14人轻伤、14人轻微伤。该组织通过实施上述违法犯罪活动，称霸一方，并通过暴力、威胁、滋扰等手段控制五指山市加气砖、吊车市场，插手民间纠纷、债务纠纷，严重扰乱了五指山市的经济、社会生活秩序。
[（二）至（七）的其他违法犯罪事实略。]
（八）该组织为非法控制五指山市加气砖市场而实施的寻衅滋事等违法犯罪事实
2012年，被告人黄图望、郑剑波和陵水铸城砖厂经销商薛峰峰（另案处理）为牟取经济利益，合谋由黄图望负责安排其帮派成员采取威胁、恐吓等手段，拦截、驱赶其他经销商的运砖车，逼迫其他经销商退出五指山市的加气砖市场，进而形成非法控制，并约定薛峰峰负责向五指山市各工地供应加气砖，销售价格不得低于每立方280元以及黄图望和郑剑波的获利分配方式。2012年至2013年间，薛关皇等人按照黄图望的指令听从郑剑波、薛峰峰的安排，多次带领该帮派成员以恐吓、暴力威胁等方式拦截、驱赶运砖车，导致陵水建邦砖厂、三亚大业砖厂等周边市县的经销商不敢再往五指山市销售加气砖。直至2016年，薛峰峰发现其他经销商又开始将加气砖运往五指山市销售，为继续非法控制五指山市加气砖市场，同时为了逃避法律打击，薛峰峰再次和黄图望、郑剑波合谋，决定采取驾车故意剐蹭其他经销商的运砖车并报警，再以运砖车超载为由要求交警扣车的方式，迫使其他经销商的运砖车不敢进入五指山市。薛峰峰同时还纠集其老乡吴定明（另案处理）、黄少林（另案处理）等人一起参与合作，所得利润黄图望、郑剑波、薛峰峰、吴定明、黄少林五人分成02016年3月至4月间，薛关皇、黄克理等人听从郑剑波、薛峰峰的安排，以上述方式连续实施了多起寻衅滋事案。经鉴定，2012年至2016年薛峰峰共往五指山市销售加气砖55976.27立方，累计非法获利194.594-万元。黄图望、郑剑波二人从中实际非法获利约60万元。
[（九）寻衅滋事具体事实略。]
海南省第一中级人民法院认为，被告人黄图望组织、领导黑社会性质组织，以暴力、威胁等手段，多次实施违法犯罪活动，严重破坏社会生活秩序；纠集他人多次拦截、恐吓他人，持凶器随意殴打他人；开设赌场，情节严重；结伙故意伤害他人身体，致一人重伤；以暴力、胁迫方式勒索他人财物，数额巨大；非法持有枪支2支，军用子弹43发，情节严重；以暴力、威胁手段强买商品；明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，寻衅滋事罪，开设赌场罪，聚众斗殴罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，非法持有检支、弹药罪，强迫交易罪，窝藏罪，故意毁坏财物罪，非法拘禁罪……被告人郑剑波积极参加黑社会性质组织，多次参与组织的违法犯罪活动且作用突出；多次拦截、恐吓他人，持凶器随意殴打他人，任意损毁他人财物，其行为已构成参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪。在共同犯罪中，应依法按照各被告人在案件中地位、作用定罪处罚。根据本案的事实、性质和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第四款、第五款，第一百二十八条第一款，第二百二十六条第（一）项、第（五）项，第二百三十四条，第二百三十八条第一款、第三款，第二百七十四条，第二百七十五条，第二百九十二条，第二百九十三条，第三百零三条第二款等及《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，判决如下：
1．被告人黄图望犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产十五万元；犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十二万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑五年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万五千元；犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；犯窝藏罪，判处有期徒刑二年；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月。与前罪有期徒刑二年实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二十五年，剥夺政治权利四年，并处没收个人财产十五万元，罚金二十五万元。
……
10．被告人郑剑波犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑五年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币八万元。
（其他被告人的判决情况略。）
宣判后，被告人黄图望、郑剑波等27人提出上诉。
海南省高级人民法院经审理，依法栽定驳回黄图望、郑剑波等人的上诉，维持原判。
二、主要问题
借助黑社会性质组织势力谋取经济利益，是否属于参加黑社会性质组织？
三、裁判理由
被告人为谋取非法利益，与黑社会性质组织合作，其行为是否属于参加黑社会性质组织，司法实践中容易产生争议。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）规定，为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员，不属于黑社会性质组织的成员。准确理解前述规定中的“自身利益”和“临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动”，对于准确认定借助黑社会性质组织势力谋取非法利益的行为性质，做到不枉不纵、平衡量刑具有重要作用。我们认为，该类行为是否属于参加黑社会性质组织，主要应从参加黑社会性质组织的构成条件和行为特征方面进行分析。
（一）参加黑社会性质组织的构成条件
2015年《纪要》规定，主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员不属于黑社会性质组织成员02018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称2018年《意见》）进一步放宽了认定组织成员的条件，去掉了“参与少量”的限制，将该条的后半部分改为“未参与黑社会性质组织违法犯罪活动”o同时对参加黑社会性质组织的主客观要求仍沿用了之前规范性文件的规定，即知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为。
分析前述规定不难看出，是否“接受组织领导和管理”，应结合主观上是否有将自己置于黑社会性质组织管控之下的意愿，客观上是否有接受黑社会性质组织领导和管理的事实来判断和认定。首先，这个主观意愿不以组织成员认为自己参加的是黑社会性质组织为认定标准，只要加入者知道或者应当知道该组织具有一定规模，且该组织是以实施违法犯罪为基本活动内容即可。其次，实践中，由于各黑社会性质组织的组织形态不同、规约不同，行为人的加入阶段不同，有专门仪式或类似活动的，可以认为是有加入黑社会性质组织的明确的主观意愿，而没有明确的形式或表示，但是具有认可黑社会性质组织规约、听从黑社会性质组织领导和管理等客观行为的，也可以推定行为人有加入组织的主观意愿。再次，认定主观意愿要特别注意把握与组织有经济合作的组织成员与单纯“雇佣、收买、利用黑社会性质组织”的非组织成员之间的区别。认可组织规约是组织成员和非组织成员的主要区别，组织成员会受组织规约的约束，包括受制于组织纪律、组织层级领导关系、组织发展方向等，而单纯的借势发展者不受组织规约制约，只关注自我利益；是否听从组织领导也是组织成员和非组织成员的又一重要区别。虽然某些组织成员听从组织领导可能不是直接表现为简单的服从，而是通过分工、合作谋取自身利益的最大化，但是在这种长期的合作关系中，获取自身获利的同时也为组织获取了利益，亦符合组织的发展方向，不影响其行为是为组织利益而实施的认定，亦不影响其听从组织领导的认定。而非组织成员则不受组织领导，只是为了实现自身利益，一次或几次与黑社会性质组织合作，但双方并无稳定联系，所实施的违法犯罪活动大多无关组织发展方向。能够管理、调动某些下级组织成员，是认定组织成员与非组织成员的又一区别。需要注意的是，管理、调动某些组织成员主要是根据组织规约或者行为人在组织中的威望和地位，这种组织内部的地位具有长期性和稳定性。而仅与黑社会性质组织临时合作的非组织成员也可能会管理、调动一些组织成员，但主要是依靠利益收买，有利则聚无利则散。最后，接受黑社会性质组织的领导和管理，主要表现为在黑社会性质组织的领导和管理下为组织实施违法犯罪活动。包括：由组织者、领导者直接组织、策划、指挥参与实施的违法犯罪活动；由组织成员以组织名义实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施，并得到组织者、领导者认可或者默许的违法犯罪活动；组织成员为组织争夺势力范围、排除竞争对手、确立强势地位、谋取经济利益、维护非法权威或者按照组织的纪律、惯例、共同遵守的约定而实施的违法犯罪活动。
（二）黑社会性质组织积极参加者的认定标准
2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》对积极参加者的行为特征作了规定，2018年《意见》进一步规定，参加黑社会性质组织并具有以下三种情形之一的，一般应当认定为“积极参加黑社会性质组织”：一是要多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动。二是积极参加的是较为严重的黑社会性质组织犯罪，且作用突出。这里的“较为严重的黑社会性质组织的犯罪”，既包括故意杀人、故意伤害、绑架等性质严重的暴力性犯罪，也包括造成重大财产损失或者恶劣社会影响的其他严惩犯罪。而“作用突出”应理解为在犯意形成、共同犯罪行为完成以及危害结果发生等方面具有的突出性、决定性作用。三是“在黑社会性质组织中起重要作用”，即对整个黑社会性质组织的人员、财物、事务等重要事项具有“主要管理权”，且对犯罪组织的维系、运行、活动确实起到重要作用的成员。
（三）关于被告人郑剑波行为性质的认定
本案中，海南省人民检察院第一分院以参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪对被告人郑剑坡提起公诉，郑剑波及其辩护人均不认可该项指控，认为其跟被告人黄图望只是朋友、合作关系，不是黑社会性质组织成员，只有寻衅滋事行为，不应认定参加黑社会性质组织。从审理查明的案情来看，郑剑波没有加入“月亮帮”的仪式或类似活动，也没有证据显示郑剑波有加入“月亮帮”的明确意思表示，并且除垄断加气砖市场外，其没有参与“月亮帮”的其他违法犯罪活动。郑剑波跟黄图望一起垄断加气砖市场，共分利益，有合作关系，从形式上看似乎其不构成参加黑社会性质组织罪。但是，要认定郑剑波有无参加黑社会性质组织的行为，还应抽茧剥丝，对其与“月亮帮”成员的关系以及其为垄断加气砖市场而参与实施的犯罪行为进行深入分析。
法院经审理后认定了从2012年至2016年被告人郑剑波为垄断加气砖市场实施的10起寻衅滋事和一起非法携带管制刀具的违法犯罪事实。据被告人黄图望供述，他是2011年通过叶锦忠认识的郑剑波，之后经常在一起打牌、喝酒。郑剑波也认识帮里的小弟，平时会请帮里的小弟去喝酒吃饭，有时也给他们钱花，因此帮里的小弟比较认可郑剑波，也听郑剑波的话，平时都称郑剑波为“波哥”，郑剑波有事就叫帮里的小弟跟其去做。黄图望在跟郑剑波协商好一起合作垄断加气砖市场及利益分配比例后，当着郑剑波的面要求其他“月亮帮”成员听从郑剑波的指挥。首先，为垄断五指山市加气砖市场，郑剑波带领“月亮帮”成员实施了多起寻衅滋事犯罪事实。据“月亮帮”成员交代，新入帮成员都是由介绍人交代该听谁的话，郑剑波长期与“月亮帮”成员共同活动，也知道该帮的帮规。“月亮帮”的组织者、领导者(老大)黄图望亲自要求手下成员听郑剑波的话，郑剑波不仅欣然接受，而且此后多次指挥“月亮帮”成员实施违法犯罪，这些事实既表明郑剑波认可该犯罪组织的活动规约，同时也表明郑剑波已经在组织内拥有了一致认可的稳定地位。一方面，其听从、接受黄图望的领导；另一方面，帮内“小弟”薛关皇等人听从郑剑波指挥，长期跟随郑剑波“做事”，郑剑波在该犯罪组织中已经具有稳固的位置。其次，从2012年至2016年，长达近五年的时间里，郑剑波凭借在“月亮帮”中的威望，带领部分组织成员以“月亮帮”的名义先后11次实施寻衅滋事、非法携带管制刀具等违法犯罪活动，并且在这些活动中起组织指挥作用，造成恶劣的社会影响，可见其与“月亮帮”并非临时的合作关系，而是已经深度融人该黑社会性质组织。最后，五年间，“月亮帮”通过垄断加气砖市场获得非法利益60万元，这部分利益是“月亮帮”黑社会性质组织经济实力的重要组成部分，郑剑波在自己敛财的同时，也为该犯罪组织的发展壮大提供经济支撑，符合组织的发展方向，因而郑剑波自身获利并不影响其为组织利益实施违法犯罪的认定。综上，应当认定郑剑波已构成参加黑社会性质组织罪，并在此基础上进一步区分其系一般参加者还是积极参加者。
本案中，被告人郑剑波接受黑社会性质组织的领导、管理，多次组织指挥“月亮帮”成员实施违法犯罪活动，所起作用突出，皮当被认定为黑社会性质组织的积极参加者。
（撰稿：海南省高级人民法院 徐来花
审编：最高人民法院刑三庭 周 川）
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