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【第1356号】龚品文等人组织、领导、参加黑社会性质组织案——如何准确把握黑社会性质组织行为特征中对“软暴力”的强度要求以及“占股分利”模式下的组织特征
一、基本案情
被告人龚品文，男，1981年12月27日出生02005年8月9日因限制他人人身自由被行政拘留七日；2008年9月11日因为赌博提供条件被罚款人民币500元、收缴提供赌博用资金人民币4万元和违法所得人民币21000元；2010年7月30日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。2018年5月23日因本案被逮捕。
被告人刘海涛，男，1980年7月24日出生。2008年9月11日因为赌博提供条件被行政拘留十五日，并处罚款人民币3000元、收缴提供赌博用资金人民币10300元和违法所得人民币1200元。2018年4月19日因本案被逮捕。
（其他被告人的基本情况略。）
江苏省常熟市人民检察院以被告人龚品文、刘海涛、马海波、王海东、赵杰、王德运、陈春雷、崔海华、梁立志分别犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，开设赌场罪，寻衅滋事罪，非法拘禁罪，侵犯公民个人信息罪，窝藏罪，故意伤害罪，强迫交易罪，诈骗罪，敲诈勒索罪，聚众斗殴罪，向常熟市人民法院提起公诉。
被告人龚品文辩称其不构成组织、领导黑社会性质组织罪；其辩护人提出：龚品文从未发起、创立组织，其和刘海涛仅是合作关系，股份可随意退出，对成员没有过分制约，本案组织并不完全具备四个特征，没有达到称霸一方，形成非法控制的影响后果，龚品文不构成组织、领导黑社会性质组织罪。
被告人刘海涛及其辩护人提出：刘海涛的行为不构成领导黑社会性质组织罪。
江苏省常熟市人民法院经审理查明：
（一）组织、领导、参加黑社会性质组织的事实
自2013年以来，被告人龚品文、刘海涛在常熟市从事开设赌场、高利放贷活动，并主动结识社会闲杂人员，逐渐积累经济实力。自2014年7月起，龚品文、刘海涛组织被告人马海波、赵杰、王海东、王德运、陈春雷等人，形成了以龚品文、刘海涛为首的较为稳定的犯罪组织，并于2015年4月间实施了首次有组织犯罪。2016年下半年、2017年8月被告人梁立志、崔海华分别加入。
该组织人数众多，组织者、领导者明确，骨干成员固定。被告人龚品文为该组织的组织者、领导者；被告人刘海涛为该组织的领导者；被告人马海波、赵杰、王海东、王德运、陈春雷等人为骨干成员；被告人崔海华、梁立志等人为一般参与者。该组织内部分工明确，龚品文、刘海涛负责决策和指挥整个组织的运转；马海波、赵杰、王海东、王德运、陈春雷受龚品文、刘海涛的指派开设赌场谋取利益，并在赌场内抽取“庄风款”、放水、记账，按照龚品文、刘海涛的指派为讨债而实施非法掏禁、寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易等违法犯罪行为，崔海华、梁立志参与寻衅滋事违法犯罪行为。
该组织为规避侦查，强化管理，维护自身利益，逐步形成了“红钱按比例分配”“放贷本息如实上报，不得做手脚”等不成文的规约，对成员的行动进行约束。在借款时使用同伙名义，资金出借时留下痕迹，讨债时规避法律。建立奖惩制度，讨债积极者予以夸奖，讨债不积极者予以训斥。
该组织通过有组织地实施开设赌场、高利放贷等违法手段聚敛资产，具有较强的经济实力。其中，该组织通过开设赌场非法获利的金额仅查实的就达人民币300余万元。另外，在上述被告人处搜查到放贷借条金额高达人民币4000余万元，资金流水人民币上亿元。对非法手段聚敛的财产进行分配；对组织的违法犯罪活动支出，如购买GPS等装备，因讨债被砸坏汽车玻璃以及被刑事拘留后聘请律师的费用按照比例分担。
该组织为维护其非法利益，以暴力、威胁等手段，有组织地实施了开设赌场、寻衅滋事、非法拘禁、强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪活动，在讨债过程中通过安装GPS定位器非法获取公民个人信息，为非法获取利益长期实施“软暴力”行为，给被害人和有关群众形成了心理强制，为非作恶，欺压群众，严重破坏社会治安，妨害社会管理秩序，在常熟市原虞山镇、碧溪街道、东南街道、古里镇、辛庄镇、梅李镇、沙家浜镇、海虞镇、支塘镇、尚湖镇及周边地区造成了重大的社会影响。
[（二）具体犯罪事实略。]
江苏省常熟市人民法院认为，被告人龚品文、刘海涛等人聚集形成较稳定的犯罪组织，有组织地通过违法犯罪活动获取经济利益并用以支持该组织的活动，同时以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行开设赌场、寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索等违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，严重破坏经济、社会生活秩序，造成了重大影响，其行为已构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪。各被告人另构成开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪……依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条等相关规定，判决如下：
1．被告人龚晶文犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年三个月；犯窝藏罪，判处有期徒刑一年；犯强迫交易罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产。
2．被告人刘海涛犯领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产；犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年九个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年九个月；犯强迫交易罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，剥夺政治权利二年，并处没收个人全部财产。
（其他被告人判决情况略。）
一审宣判后，被告人龚品文、刘海涛等人不服，提出上诉。
江苏省苏州市中级人民法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。各上诉人的上诉理由不能成立。故裁定驳回上诉，维持原判。
一、主要问题
（一）如何根据“欺压、残害群众”的内在要求准确把握黑社会性质组织行为特征中对“软暴力”的强度要求？
（二）如何认识“占股分利”模式下的组织特征？
三、裁判理由
（一）如何把握黑社会性质组织“软暴力”的强度要求
在《刑法》第二百九十四条第五款规定的黑社会性质组织的四个特征中，行为特征（暴力性特征）是一项极为重要的判断标准。所谓“行为”，是指黑社会性质组织为增强组织实力，扩大非法影响，攫取非法利益而有组织、有目的实施的一系列具体违法犯罪活动，这些违法犯罪活动不仅本身构成黑社会性质组织的“行为特征”，而且为判断黑社会性质组织的“危害性特征”提供重要参考。实践中，一般不会将一个行为特征不明显，未造成严重危害后果的犯罪组织认定为黑社会性质组织，因此，对行为特征中违法犯罪活动强度的把握是实践中判断一个犯罪组织是否成立黑社会性质组织的一项重要考量内容。
2018年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印关的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“两高两部”《指导意见》）明确指出，黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”、“协商”、“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》也明确规定，“软暴力”手段属于《刑法》第二百九十四条第五款第（三）项“黑社会性质组织行为特征”以及2018年“两高两部”《指导意见》第十四条“恶势力”概念中的“其他手段”。
该规定在2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称2009年《纪要》）、2015年最高人民法院印发《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称2015年《纪要》）的基础上进行了扩大解释，前后几份规范性文件虽然均将“硬暴力”及“软暴力”作为黑社会性质组织实施违法犯罪活动的手段，但2015年《纪要》特别强调“在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中，一股应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征”。与之不同的是，2018年“两高两部”《指导意见》对于这种暴力性特征予以淡化，而将足以对他人产生心理强制的行为均作为黑社会性质组织的行为特征。因此，实践中把握黑社会性质组织所实施的“软暴力”的强度应以相关行为是否足以对群众造成实质性的心理强制为根本落脚点，具体来说，可以从以下几方面进行把握。
1．黑社会性质组织实施的“软暴力”应具有长期性
正如贝卡利亚所言：“我们的精神往往更能抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼，因为，我们可以暂时地自我收缩以抗拒暴力和短暂的痛苦。然而，这种强烈的伸缩性却不足以抗拒时间与烦恼的长期和反复的影响……”由此看来，一方面，在施加心理强制强度方面，“软暴力”本身可以带来不逊于“硬暴力”的效果；另一方面，也要承认，“软暴力”的暴力程度不及“硬暴力”，仅实施数量较少的“软暴力”行为是很难给他人造成心理强制，进而达到欺压、残害群众的程度。与“硬暴力”给当事人直接带来肉体损害或疼痛不同，通过“软暴力”施压主要是给被害人施加精神折磨，这种精神折磨要达到精神压制的程度需要时间的积累，是一个由量变到质变的过程。因此，“软暴力”行为的强度与危害影响要达到与“硬暴力”同质化的程度需要相当量的积累。
2．黑社会性质组织实施的“软暴力”一般应具有多样性
在黑社会性质组织犯罪中，受害群众所遭受的心理压力来自多个方面，一方面，由于“软暴力”本身的暴力、威胁色彩不够明显，手段强度不及“硬暴力”，因此仅实施单一手段的“软暴力”行为，往往不足以对受害群众施加强烈的心理压制；另一方面，手段单一的“软暴力”行为不足以体现黑社会性质组织的犯罪能力，违法犯罪手段单一往往说明犯罪组织发展尚不成熟，势力尚未壮大，组织较为涣散，犯罪能力不强，尚不足以使受害群众产生足够强烈的心理恐惧，难以达到足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的暴力强度，不能满足成立黑社会性质组织所要求具备的行为特征。
3．黑社会性质组织实施的“软暴力”应体现出明显的组织性特征
黑社会性质组织之所以能够严重危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活，成为社会毒瘤，就在于其具有明显的组织性，这是黑社会性质组织犯罪区别于一般单纯犯罪最显著的恃点，也是组织、领导、参加黑社会性质组织行为本身就具备刑事可罚性的逻辑基础。一方面，组织性是黑社会性质组织具备较强犯罪能力的重要保障，如果相关“软暴力”行为无法体现出组织策划、团体协作、分工实施等组织性特征，表明相关“软暴力”行为具有一定的自发性、随意性，由于“软暴力”行为本身暴力强度不够，如果缺少组织痕迹，零散实施，则必然难成气候，无法达到与黑社会性质组织相称的暴力强度；另一方面，行为的组织性也是黑社会性质组织能够通过违法犯罪活动给受害群众施加心理威慑的重要依靠，正是通过组织性的体现，使受害群众认识到自身所面临的不法侵害不是来源于单纯的个人，而是来源于一个缜密组织，才更加放大了心理恐惧。虽然面临的“软暴力”行为暴力特征不明显，但因为感知到行为的组织性，使受害群众更加容易丧失与违法犯罪行为进行对抗的理性与信心，陷人心理受强制的境地，达到黑社会性质组织的犯罪目的。实践中，一般可以从多人实施、统一着装、显露文身、特殊标识等特征加以判断，也包括其他各种以明示或者暗示方式，足以使对方感知相关行为组织性的行为。
4．黑社会性质组织实施的“软暴力”应有能够直接构成犯罪的行为，并造成明显的实害后果
由于“危害性特征”本身就是判断一个犯罪组织能否成立黑社会性质组织的重要方面，因此，对于以实施“软暴力”为主要行为特征的涉黑组织来说，必然要求其实施“软暴力”已经造成了足够严重的危害后果。对于危害性特征的把握，2018年“两高两部”《指导意见》规定的八种情形，主要包括致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益；对一定行业的生产经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准人、经营、竞争等经济活动形成重要影响；致人重伤或致多人轻伤；通过违法犯罪活动敛财数额巨大；干扰、破坏正常生产经营造成重大损失；严重干扰、破坏党政机关和基层群众自治组织的工作秩序等。由于“软暴力”行为暴力特征本身不够明显，要评价实施“软暴力”的严重后果，一般按照实施“软暴力”行为造成上述两种以上危害后果来进行把握比较妥当。另外，为体现黑社会性质组织行为的暴力性特征和对群众造成心理威慑的强度，在“软暴力”行为中，应有能够直接构成犯罪的部分，而不能全部都只是单纯的违法行为。
需要特别指出的是，黑社会性质组织实施的“软暴力”与“硬暴力”不是泾渭分明，互相排斥的关系，而是互相包容，随时转化的关系。“软暴力”与“硬暴力”都是黑社会性质组织为实现组织利益而采用的手段，其目的是相同的，给群众造成心理压制的后果也是相同的。在具体实施过程中，很难精准把握行为的强度界限，因此，“软暴力”会随时向“硬暴力”转化，黑社会性质组织成员对此应有明确认识且并不排斥。
具体到本案，该犯罪组织及其成员利用开设赌场、非法高利放贷等手段快速聚敛大量财富，并利用组织势力和形成的便利条件，在几年的时间里通过“软暴力”手段实施了大量寻衅滋事、非法拘禁、强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪活动。其中，寻衅滋事行为仅认定的就多达120余起，非法拘禁10起，这些行为均系组织成员为确立强势地位、实现非法债权、谋取经济利益、维护非法权威，按照组织惯常的行为模式与手段所实施，间接造成1名受害人因受逼迫跳楼身亡，3家企业停产，直接致使20余名被害人不敢报案或有家难回，逼迫两名受害群众变卖房产，另有两人在长期的心理压制下罹患抑郁症。这些“软暴力”违法犯罪行为波及常熟市十余个街道，其中多起寻衅滋事因持械或造成轻伤以上后果直接构成犯罪，在非法拘禁、强迫交易和敲诈勒索行为中，绝大部分直接构成犯罪，实害后果非常明显。另外，本案中大部分违法犯罪活动都系经谋划后结伙实施，组织成员多人出场摆势，长期实施各种纠缠滋扰及打砸毁坏财物行为，相关“软暴力”行为因处理难、打击难，使许多受害人产生报警也无济于事的绝望心理，该组织还通过在派出所、看守所等处的造势行为，降低司法机关公信力，变相给群众施加心理强制。可以说，通过实施一系列有组织的“软暴力”行为，其对受害群众施加的心理强制程度已与“硬暴力”无异，已经符合黑社会性质组织的行为特征。结合该组织的组织、经济及危害性特征，将其认定为黑社会性质组织是正确的。
（二）如何认识“占股分利”模式下的组织特征
随着时代的发展，黑社会性质组织的内部组织模式也出现了一些新的变化，在司法实践中发现，与以往靠直接给予金钱或物质奖励来豢养成员，鼓动犯罪的做法不同，在一些公司化或准公司化运作的黑社会性质组织中，采用“占股分利”方式来纠合组织成员，维系组织框架的现象越来越普遍。所谓“占股分利”，类似于现代公司治理结构中的“股权激励”，是指组织内部成员按照占股比例来对犯罪收益进行分配，组织的领导者通过掌握股权分配比例来实现对组织成员的控制和奖惩。在该种模式下，由于犯罪后果与个人收益紧密相关，往往更能调动组织成员的犯罪积极性，其内部组织结构也更为稳定。
本案中，各组织成员参股放贷，而被告人龚品文、刘海涛作为该黑社会性质组织的组织者、领导者，对参股人员及比例具有决策权。在非法放贷过程中，由于组织成员系互相占股出资及分利，故组织人员利益相互交织，关系日趋紧密，架构不断成熟，各组织成员对所谓“替谁帮忙、找谁商量”均有明确认识。且无论组织中哪些成员前去实施违法犯罪活动，相关非法利益性质组织组织特征的一个重要体现。综上，本案认定该组织有一定规模，人员基本稳定，有明确的组织者、领导者，骨干成员固定，内部层次分明是有事实依据的。
（撰稿：江苏省苏州市中级人民法院 李秀康
审编：最高人民法院刑三庭 周 川）
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