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【第1349号】袁七虎容留、介绍卖淫案——容留、介绍卖淫罪“情节严重”的司法认定
一、基本案情
被告人袁七虎，男，1973年12月7日出生。2002年10月18日因犯故意杀入罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2010年1月26日减刑释放。2012年1月11日因容留卖淫被罚款500元，并追缴非法所得60元；2013年7月9日因容留卖淫被罚款500元；2015年10月20日因容留卖淫被行政拘留10日；2015年12月16日因容留卖淫被行政拘留15日。因涉嫌犯容留、介绍卖淫罪，于2016年12月1日被逮捕。
山西省吕梁市离石区人民检察院以被告人袁七虎犯容留、介绍卖淫罪向离石区人民法院提起公诉。
被告人袁七虎辩称没有实施指控的犯罪事实。
离石区人民法院经审理查明：被告人袁七虎伙同杨喜顺（另案处理）租赁离石区久安路慈坤医院对面的鑫浪宾馆和美丽家园三号楼三单元一居民房，容留赵某、王某某、郭某某等多人从事卖淫活动，并通过出租车司机薛芝全、韩利锋等介绍嫖客，雇佣刘根儿（另案处理）收取嫖资，从中抽头得利。2016年8月3日凌晨，公安民警根据举报在美丽家园三号楼三单元居民房内将刘根儿及卖淫女王某某、赵某、郭莱某、嫖客冯某某、王某（均已行政处罚）等当场抓获。
离石区人民法院认为，被告人袁七虎在自己管理的久安路鑫浪宾馆和美丽家园三号楼三单元居民房内容留多名妇女从事卖淫活动，并在卖淫者与嫖娼者之间进行引见，抽取嫖资，情节严重，其行为构成容留、介绍卖淫罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，予以确认。综合本案证据，足以证明被告人在久安路鑫浪宾馆和美丽家园容留多名卖淫女多次从事卖淫活动，其庭审供述、辩解与本院查明的事实不符，不予采信。被告人袁七虎不如实供述其犯罪事实，到庭拒不认罪，可酌情对其从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条之规定，判决如下：
被告人袁七虎犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五干元。
一审宣判后，被告人袁七虎提出上诉称，其没有租赁房屋从事容留卖淫活动。
吕梁市中级人民法院认为，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于二审审理期问，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》公布施行，根据该解释规定，上诉人袁七虎容留、介绍他人卖淫的行为不属于“情节严重”的情形，根据从旧兼从轻的刑法原则，对袁七虎的量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条，《中牮人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项①之规定，判决如下：
1．撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2017）晋1102刑初69号刑事判决。
2．上诉人袁七虎犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。
二、主要问题
如何认定容留、介绍卖淫罪的“情节严重”？
三、裁判理由
容留、介绍卖淫罪系《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪中的罪名。追溯该罪名的立法沿革，1979年《刑法》将容留妇女卖淫与引诱妇女卖淫的罪状与刑罚一并规定在第一百六十九条，即“以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徙刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产”。1983年全国人民代表大会常务委员会发布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第一条第（六）项规定，容留妇女卖淫，与引诱、强迫妇女卖淫一样，情节特别严重的，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。但该规定在1991年全国人大常委会发布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）施行后不再适用，容留卖淫罪不再有“情节特别严重”的量刑档次。同时，《决定》新增介绍卖淫罪，并且不再限定容留、介绍的卖淫人员性别为“妇女”，而是改为“他人”，取消了“以营利为目的”的犯罪构成要件。就容留、介绍卖淫罪“情节严重”的认定，长期以来依据的是1992年12月最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》）第七条。该条对引诱、容留、介绍他人卖淫罪中“情节严重”的情形作了列举式规定：（一）多次引诱、容留、介绍他人卖淫的；（二）引诱、容留、介绍多人卖淫的；（三）引诱、容留、介绍明知是有严重性病的人卖淫的；（四）容留、介绍不满十四岁的幼女卖淫的；（五）引诱、容留、介绍他人卖淫具有其他严重情节的。同时明确“多人”“多次”的“多”，是指“三”以上的数（含本数）。现行《刑法》吸纳了《决定》对容留、介绍卖淫罪的规定，在《刑法》第三百五十九条规定“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处]王年以上有期徒刑，并处罚金”，但没有对如何认定“情节严重”作出具体规定。近年来，我国社会、经济、文化都有了较大的发展变化，治理、打击容留、介绍卖淫违法犯罪活动的实践也遇到了许多新情况、新问题，加之《解答》在2013年司法解释清理后宣布废止，相关案件的处理出现了法律适用标准不统一的问题。
本案中，被告人袁七虎容留三名妇女从事卖淫活动．并在卖淫者与嫖娼者之间进行引见，抽取嫖资，构成容留、介绍卖淫罪。一审法院参照《解答》对“情节严重”的规定，认定被告人袁七虎容留、介绍多人卖淫．属于“情节严重”，判处其有期徒刑五年，并处罚金五千元。鉴于一审判决作出时（2017年4月26日）尚未出台新的司法解释，该判决参照《解答》量刑并无不当。但客观上，由于《解答》已废止，各地在掌握容留、介绍卖淫“情节严重”的标准时难免不一，同案不同判的现象难以避免。为解决该类犯罪法律适用标准不统一的问题，2017年7月25日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）公布实施。《涉卖淫刑案解释》在吸收《解答》规定的基础上，根据司法实践新情况、新问题，对容留、介绍卖浮罪的定罪量刑标准作了修改：
1．不再将容留、介绍卖淫的次数作为定罪量刑标准。《解答》规定，容留、介绍多人、多次卖淫的均构成“情节严重”，但司法实践中，容留、介绍卖淫的次数与人数相比，在社会危害性上相差较大，将二者并列作为入罪及“情节严重”的标准井不合理。此外，认定卖淫次数，取证难度大，证据要求高，不利于打击犯罪。为此，《涉卖淫刑案解释》不再以容留、介绍他人卖淫的次数作为入罪及判断情节严重的标准，同时在第十条规定，如果卖淫次数已经查实，在法定刑幅度范围内应当作为酌定量刑情节予以考虑。
2．以人数为基准时，提高容留、介绍卖淫罪的入罪标准和法定刑升格标准。将“容留、介绍二人卖淫”作为入罪门槛，“引诱、容留、介绍十人以上卖淫”作为“情节严重”的情形之一。
3．对于容留、介绍特殊人员卖淫的，设置了比容留、介绍普通人员卖淫较低的入罪和“情节严重”标准。即容留、介绍特殊人员卖淫的，容留、介绍一人就构成犯罪，引诱、容留、介绍五人以上即构成“情隋节严重”。此处的特殊人员，除《解答》规定的患有严重性病的人以外，还包括未成年人、孕妇、智障人员。
4．对于曾因同类行为被行政处罚的行为人，降低入罪门槛。《涉卖淫刑案解释》规定，一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的，以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。主要考虑此类人员主观恶性较深，人身危害性相对较大。需要说明的是，《涉卖淫刑案解释》规定，引诱一人卖淫即构成犯罪，但《治安管理处罚法》仍有引诱卖淫的规定，我们理解，《治安管理处罚法》所规定的引诱卖淫主要是指引诱他人手淫、引诱他人卖淫未成功等情况。
5．将非法获利情况增设为定罪量刑标准。《涉卖淫刑案解释》虽然不再将容留、介绍卖淫的次数作为定罪量刑标准，但容留、介绍卖淫的次数多，即使仅涉及一名卖淫人员，其社会危害性还是相对较大的。为严密法网，同时考虑查处非法收入比查处容留、介绍卖淫的次数更容易，操作性更强，《涉卖淫刑案解释》从非法获利的角度，涵盖了容留、介绍卖淫的次数问题，确定非法获利一万元为入罪标准，非法获利五万元以上构成“情节严重”。
6．将容留、介绍卖淫罪的入罪标准、法定刑升格标准与引诱卖淫罪作了区分。虽然容留、介绍卖淫罪与引诱卖淫罪规定在同一刑法条文中，但引诱他人卖淫是让本没有卖淫意愿的人实施卖淫行为，容留、介绍卖淫的对象，本身就是曾经卖淫，至少是具有卖淫意愿的人，引诱他人卖淫的社会危害性要大于容留、介绍他人卖淫。因此，《涉卖淫刑案解释》在入罪标准上即作出了区分：除非法获利的数额标准一致外，对引诱他人卖淫的，不作人数限定，引诱一人卖淫即构成犯罪，而容留、介绍卖淫须达到二人以上，或者容留、介绍的对象具有特殊性，抑或行为人一年内曾因同类行为被行政处罚才构成犯罪。延伸到“情节严重”的认定标准，以人数为基准时，《涉卖淫刑案解释》仍将引诱他人卖淫与容留、介绍他人卖淫区别对待：对于引诱、容留、介绍普通人员卖淫的，多种行为并存时，以十人作为认定“情节严重”的起点，而引诱他人卖淫的，达到五人即可认定为“情节严重”，即第九条规定“引诱五人以上或者引诱、容留、介绍十人以上卖淫的”，应当认定为“情节严重”；对于引诱、容留、介绍特殊人员卖淫的，“引诱三人以上的未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫，或者引诱、容留、介绍五人以上该类人员卖淫的”，应当认定为“情节严重”。需要说明的是，引诱、容留、介绍卖淫是选择性罪名，如容留、介绍卖淫的人数未达到情节严重的标准，但另有引诱他人卖淫的行为，人数累计达到情节严重标准，也构成“情节严重”
总体来说，《涉卖淫刑案解释》对于容留、介绍卖淫“情节严重”的认定，主要考虑卖淫人数、卖淫人员特殊性，并将非法获利情况也作为依据。认定容留、介绍他人卖淫“情节严重”，应当从卖淫人数、时间长度、社会影响等方面综合考虑，如果卖淫次数已经查实，在法定刑幅度范围内应当作为量刑的情节予以考虑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。一审判决依据的《解答》早在2013年已废止，本案二审期间《涉卖淫刑案解释》公布施行，本案属于司法解释实施前发生的行为，且行为时没有相关司法解释，二审期间应当适用《涉卖淫刑案解释》的规定。被告人袁七虎容留、介绍三名妇女卖淫，无其他严重情节，二审法院依照《涉卖淫刑案解释》相关规定，不认定其构成容留、介绍卖淫罪的“情节严重”，并改判其有期徒刑二年，并处罚金五千元是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 王敏
审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
①此处引用的是2018年修正前的《刑事诉讼法》，对应修正后的《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项
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