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【第1316号】王丽莉、陈鹏销售伪劣产品案——疫情防控期间以“三无”产品冒充“KN95”口罩进行销售行为的认定
一、基本案情
被告人王丽莉，女，汉族，1978年6月20日出生。2020年2月4日被取保候审。
被告人陈鹏，男，汉族，1978年2月4日出生。2020年2月4日被取保候审。
哈尔滨市南岗区人民检察院指控被告人王丽莉、陈鹏犯销售伪劣产品罪，向哈尔滨市南岗区人民法院提起公诉。
被告人王丽莉、陈鹏对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。
哈尔滨市南岗区人民法院经审理查明：被告人王丽莉、陈鹏原系夫妻关系。2020年1月28日至1月31日，二人明知在郝某某（另案处理）处以每只5元的价格购买的口罩无产品合格证、无产品说明书、无标识的情况下，仍通过微信以“KN95”口罩对外销售。其问，吴某某、张某某（均另案处理）通过微信联系到王丽莉购买口罩，王丽莉以每只10元的价格向二人销售共计9800只，通过对方微信转账和汇款的方式收取货款98000元。被告人陈鹏按照王丽莉提供的销售信息，于2020年1月29日、1月31日在哈尔滨市南岗区复旦路275号的顺丰速递分三次向黑龙江省黑河市北安市、嫩江县邮寄口罩共计8300只，在哈尔滨市南岗区复旦路和哈尔滨大街交口将1500只口罩交给张某某、吴某某指定的接货人。经浙江省轻工业品质量检验研究院鉴定，该口罩过滤效率不符合标准要求，为不合格产品。案发后，公安机关将涉案的9800只口罩查获扣押。2020年2月3日，侦查人员在王丽莉、陈鹏家中将二人抓获。
南岗区人民法院认为，被告人王丽莉、陈鹏销售不合格产品，销售金额98000元，其行为已构成销售伪劣产品罪，应依法惩处。二被告人系共同犯罪，且均系主犯。王丽莉、陈鹏为谋取非法利益，无视国家法律，在全国性预防、控制突发传染病疫情期间，利用群众对口罩迫切需求的心理，向医药公司销售过滤效率不符合标准的不合格口罩，主观恶性及社会危害性较大，且影响恶劣，应从重处罚。王丽莉、陈鹏能够如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可酌情对其从轻处罚。综上，根据王丽莉、陈鹏的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以销售伪劣产品罪，分别判处被告人王丽莉、陈鹏有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元。
二、主要问题
疫情防控期间，对明知是“三无”产品仍冒充“KN95”口罩对外销售的行为，应认定为销售不符合标准的医用器材罪还是销售伪劣产品罪?
三、裁判理由
本案中被告人王丽莉、陈鹏在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间，明知是“三无”劣质口罩仍然以“KN95”口罩对外销售，关于其行为应当如何定性，有以下两种意见：
第一种意见认为，被告人王丽莉、陈鹏的行为构成销售不符合标准的医用器材罪。理由是：“KN95”口罩系国家卫生健康委员会（以下简称国家卫健委）在疫情防控期间推荐使用口罩，王丽莉、陈鹏故意销售不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的“三无”劣质口罩，由于上述口罩不具备应有的过滤效果，可能会产生危及消费者人体健康的严重后果，故二被告人的行为应认定为销售不符合标准的医用器材罪。
第二种意见认为，被告人王丽莉、陈鹏的行为构成销售伪劣产品罪。理由是：王丽莉、陈鹏销售的“三无”口罩，系以不合格产品冒充合格产品，其行为符合刑法第一百四十条生产、销售伪劣产品罪的构成要件，故应认定为销售伪劣产品罪。
我们同意第二种意见，被告人王丽莉、陈鹏的行为构成销售伪劣产品罪。
根据刑法有关规定，销售者“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的行为，构成销售伪劣产品罪；而“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的”，构成销售不符合标准的医用器材罪。具体而言，二者的主要区别包括：
一是侵犯客体不同。销售伪劣产品罪主要侵犯了国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益。其中，国家对产品质量的管理制度是指国家通过法律、行政法规等规范产品生产的标准，产品出厂或销售过程中的质量监督检查内容，生产者、销售者的产品质量责任和义务、损害赔偿、法律责任等制度；而医用器材安全关乎人民生命健康，销售不符合标准的医用器材罪不仅侵犯了国家医疗用品管理制度，而且对公民的生命权、健康权构成严重威胁。因此，销售伪劣产品罪和销售不符合标准的医用器材罪是一般与特殊的关系，即后者除了威胁最普通、最基础的国家产品质量保障制度之外，还会直接威胁国家医用器材的安全保障制度。而从立法层面来看，危害一般产品的质量就可以引起刑法的制裁，而危害医疗器械、医用口罩等医疗物资的质量安全则会引起刑法更为强烈的制裁。
二是犯罪对象不同。所谓伪劣产品，主要包括两类产品：一类是以假充真，即冒用商标、模仿外观，引发消费者误解；另一类是伪造劣质，即在安全标准、性能指标、成分含量、实用价值等质量方面以及生产经营主体资质上未能达到应有要求。因此，销售伪劣产品罪所囊括的范围较为广泛，主要包括除刑法另有规定的药品、食品、医用器材、涉及人身和财产安全的电器等产品以及农药、兽药、化肥、种子、化妆品等以外的产品。而所谓医用器材，则主要是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品。因此，销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象仅限于不符合国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料。
三是构成犯罪的标准不同。1997年刑法在1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》的基础上，专门规定了生产、销售不符合标准的医用器材罪。随后，2001年最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）联合发布了《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第六条对刑法第一百四十五条规定的“对人体健康造成严重危害”“后果特别严重”“情节特别恶劣”作了具体详细的规定。2002年，《刑法修正案（四）》对刑法第一百四十五条作了修改，将本罪由结果犯改为危险犯，即只要“足以严重危害人体健康”，就构成本罪。其中，刑法规范意义中的“足以严重危害人体健康”，是指行为人实施的生产、销售不合标准的医用器材行为，客观上具有对这些医用器材的使用者、消费者的人体健康造成严重危害的危险，这种危险的性质是现实的、直接的，但这种危险尚未转化为实际的危害后果。而对于销售伪劣产品罪而言，该罪是较为典型的结果犯，即要求销售金额达到5万元以上才构成本罪。依据刑法第一四十九条的规定，销售不符合健康标准的医疗器械、医用卫生材料，但不具有严重危及人体健康危害的，不构成销售不符合标准的医用器材罪，若其销售金额在5万元以上的，既构成销售伪劣产品罪，同时又构成销售不符合标准的医用器材罪时，依照处罚较重的规定定罪处罚。
四是犯罪的客观方面不同。销售伪劣产品罪的表现形式，主要有“掺杂、掺假，以假充真、以次充好，以不合格产品冒充合格产品”等四种情形。对于是否为“不合格产品”难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。因此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《疫情意见》）明确规定，在疫情防控期间，生产、销售伪劣的防治、防护产品、物资，符合刑法第一百四十条规定的，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚；而销售不符合标准的医用器材罪要求行为人明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，但仍以医用器械、医用材料的名义对外销售的。在判断其主观明知方面，可结合其供述、购买产品时的价格、名称、种类以及向购买者展示的产品及其证明文件等证据予以认定。因此，《疫情意见》明确规定，在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。
最后，2020年1月31日国家卫健委发布《新型冠状病毒感染不同风险人群防护指南》和《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》，推荐使用一次性使用医用口罩、医用外科口罩、．KN95／N95及以上颗粒物防护口罩、医用防护口罩四种口罩。其中，一次性使用医用口罩、医用外科口罩、医用防护口罩均已列入国家药监局发布的《医疗器械分类目录公告》（2017年第104号），故销售不符合标准的一次性使用医用口罩、医用外科口罩、医用防护口罩的，根据案件具体情况可构成销售不符合标准的医用器材罪。但销售不符合标准的KN95／N95及以上颗粒物防护口罩，能否构成此罪尚存在一定争议。
“N95”是美国疾病控制与预防中心下属的职业安全与健康研究所（NIOSH）制定的标准，并非特定的产品名称。只要符合N95标准，并且通过NIOSH审查的产品就可以称为N95型口罩。KN95口罩则是我国对于颗粒物具有过滤效率的口罩的统称，其颗粒物过滤效率与N95口罩基本一致。目前，医务人员特别是直接参与救治新型冠状病毒肺炎的医护人员所使用的医用防护口罩，就属于N95口罩中的一种，但并不是所有的：N95口罩都是医用防护口罩。市场中有部分N95、KN95口罩执行的是原国家质量监督检验和检疫局、国家标准化管理委员会公布的呼吸防护用品标准GB2626—2006，该标准不属于医用标准的范畴。因此，只有医用防护口罩、外科口罩、医用口罩（一次性使用医用口罩），才属于销售不符合标准的医用器材犯罪中的医用器材。对于．N95或者KN95的口罩，应针对案件证据情况具体分析。如假冒的N95或者KN95的口罩从执行标准等方面确属于医用产品的，可根据案件具体情况认定构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。反之，如无明确标示或标注为防尘口罩的，则可能构成生产、销售伪劣产品罪。
综上，本案中二被告人在出售口罩前虽声称系KN95口罩，但给被害人发送该批口罩的证明文书上所标示的口罩类型，系特种劳动保护用品而非医用防护口罩，且涉案口罩从外观、包装上均看不出医用等字样，亦无执行标准等情况，经鉴定过滤效率亦不符合标准要求，为不合格产品。
因此，人民法院根据被告人王丽莉、陈鹏的行为性质、犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依法认定二被告人构成销售伪劣产品罪是准确的。
（撰稿：黑龙江省高级人民法院 王卓
黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院 胡天鹰
天津市第一中级人民法院 张文波
审编：最高人民法院刑二庭 韩维中）
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