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【第1313号】佟茂华、牛玉杰私分国有资产，佟茂华挪用公款、受贿案——如何认定国企改制期间和国家出资企业中的职务犯罪
一、基本案情
被告人佟茂华，男，汉族，1962年2月6日出生，安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司原董事长、总经理。2012年7月8日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。
被告人牛玉杰，男，汉族，1948年3月6日出生，安徽省阜阳市汽车运输集团有限公司原财务部部长。2012年4月28日被监视居住。
安徽省阜阳市人民检察院以被告人佟茂华犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，被告人牛玉杰犯贪污罪，向阜阳市中级人民法院提起公诉。
被告人佟茂华、牛玉杰辩称，内部银行利息并非国有财产，优惠的交建基金、客运跨区资金余额均为企业负债，且佟茂华、牛玉杰没有重复计提部分交建基金，两人的行为不构成贪污罪；阜阳市汽车运输集团有限公司并非国有企业，佟茂华用集团定期存单质押贷款供高管补缴缺额股金的行为经集体研究，旨在解决单位改制时的历史遗留问题，并非谋取个人利益，不构成挪用公款罪；佟茂华因缴纳股金、购房需求向朋友借款，部分出具了借条，属于正常借款而非受贿犯罪。
安徽省高级人民法院经公开审理查明：
（一）佟茂华、牛玉杰在国有企业改制期间隐匿国有资产，转入改制后的国家参股、众多经营管理人员和职工持股企业的事实
阜阳市汽车运输总公司（以下简称阜汽总公司）系1949年成立的国有企业，长期主要从事公路客运、货运、房地产开发等业务，截至2000年上半年共有在职职工约5800名，被告人佟茂华自1997年10月起即担任该公司法定代表人。在经营期间，阜汽总公司因从事客运跨区业务，与省内外其他运输企业对开客运班线，创设公司内部银行，利用所管理的内部银行资金向下属单位、承包车主等发放有偿贷款，自1991年12月起，代交通行政部门收取交建基金（后更名为客运附加费），并由此形成客运跨区、内部银行利息和交建基金三个资金账户。截至2000年3月31日，客运跨区科目贷方账户余额为472．983836万元，内部银行利息差异账户余额为303．2251万元，交建基金科目账户贷方余额为2339．419176万元。
2000年年初，阜汽总公司响应阜阳市政府号召并报经阜阳市政府批准，决定改制为国家参股，内部职工以工会为代表集体持股，经营管理层控股的阜阳市汽车运输集团有限公司（以下简称阜汽集团）。在与阜汽总公司副总经理秦少华、仝敏，财务科长被告人牛玉杰，总经理助理张跃等人商议改制事宜时，被告人佟茂华数次强调公司管理层要多持股、持大股，但鉴于企业职工经济状况普遍不佳，评估时尽量把国有资产评低些，让国有资产在改制后企业所占股份的比例小些，既便于实现管理层控股，也给改制后企业留点后劲。在与中亚评估公司商谈阜汽总公司的经营性国有净资产评估事项时，佟茂华也提出了类似要求，中亚评估公司表示尽量予以满足。中亚评估公司承接评估业务后，成立由张明华（另案处理）、潘志超负责，注册评估师吴建超、助理会计师高敏等为组员的资产评估小组，进驻阜汽总公司开展评估。牛玉杰应佟茂华安排，负责将相关的财务报表及资料报佟茂华审核、签字后，提供给资产评估小组。在此期间，牛玉杰向佟茂华汇报称内部银行账户共有300余万元的贷款利息在公司总账目中没有反映，贷款所形成的呆坏账、税金等尚未处理，提出不向资产评估小组提供相应财务资料的建议，佟茂华听后决定不予提供，牛玉杰便没有向评估小组提供与内部银行有关的财务资料，由此内部银行利息差异账户余额303．2251万元没有被纳入阜汽总公司资产评估。
2000年5月，中亚评估公司初步评估阜汽总公司的经营性国有净资产数额为1000多万元，潘志超、张明华、吴建超就此向阜汽总公司作了通报。被告人佟茂华在与被告人牛玉杰、张跃等人听取通报后，当即表示初评的国有净资产数额太大，而阜汽总公司职工工资都不高，如果国有股份比例过大，将无法实现市政府关于改制公司由公司管理层控股的目标，要求在场人员共同想办法降低国有净资产数额。潘志超称此时只有增加负债，把能用的政策用上、用足。牛玉杰提出阜汽总公司原是把客运跨区科目贷方余额作为欠兄弟单位的负债申报的，而中亚评估公司将之评估为收入，可以将其评估为负债，对外解释为与兄弟单位对开班线形成，结算后还需对外支付。众人都认可了牛玉杰的说法，佟茂华便提出将其按照企业负债评估。接着，佟茂华提出能否再计提部分交建基金。牛玉杰称阜汽总公司的交建基金已经计提并按月定额上缴至阜阳市交通局，不便再计提。佟茂华决定按照省交通厅文件规定的每月每座60元的标准，再次计提2000年1月至3月的交建基金，并安排牛玉杰配合张明华落实重复计提事宜。潘志超向中亚评估公司负责人司颍泉汇报上述情况后，司颍泉表示同意，后资产评估小组将客运跨区科目贷方余额472．983836万元调整为负债，依据安徽省交通厅相关文件再次计提2000年1月至3月交建基金382．296万元作为负债，并于2000年6月12日出具了阜汽总公司经营性国有净资产为267．55万元的资产评估报告。同月15日，阜阳市国有资产管理局对阜汽总公司呈报的该份资产评估报告予以确认，同月28日决定将阜汽总公司管理的经营性国有净资产267．55万元折为国有股，投人新组建的股份制企业，股权由阜阳市国有资产投资管理公司持有，委托改制后企业的法定代表人为产权代表，签订责任书，负责国有资产的保值增值。
2000年6月20日，阜汽集团改制委员会相继颁布了公司募股章程、股份制改制方案，被告人佟茂华担任改制委员会主任，仝敏、于业平等9名公司高管担任副主任或成员，被告人牛玉杰、张跃等人担任办公室成员；注册资金除国有资产外，只允许本公司干部职工持股，国有股由市政府委托集团公司持有，职工股以工会为单位持股，职工入罪坚持自愿认购原则，不下任务，不附加条件，最高额不超过3000元，也可以不出资；阜汽总公司领导、基层领导、管理人员必须入股，按市政府批示精神，鼓励经营管理人员多持股，集体控股，法人代表持大股，出资不足部分，以个人资产作抵押贷款入股。募股期间，阜汽总公司在管理层、普通职工中进行了广泛宣传，但管理层、普通职工普遍反映家庭经济收入水平较低，认购股份积极性不高，相当数量的普通职工自愿放弃入股，高中级管理层反映无力承担数万元甚至数十万元的入罪资金。为此，阜汽总公司班子例会研究决定，要求认购股份的普通职工按100％的现金到位，对认购股份的管理人员，公司领导按10％、助理按20％、正科级按30％、副科级按50％，的现金到位，其余部分实行贷转股，后研究实施了企业内部专项贷款方案。实际募股及股份比例的情况为：国有经营性净资产折股267．55万元，占股本总额的8．92％；阜汽总公司管理层167人共持股1810．2万元（其中现金缴款391万元），占股本总额的60．34％；1700余名普通职工以工会名义集体持股922．25万元，占股本总额的30．74％。其中，佟茂华认购股份200万元（其中现金缴款20万元），占股本总额的6．67％；牛玉杰认购股份20万元（其中现金缴款2万元），占股本总额的0．67％。
同年6月30日，阜阳市政府批复同意阜汽总公司改制为阜汽集团，由阜汽总公司资产评估折股后，联合45个股东（普通职工以工会名义集体持股）出资共同设立，股本总额为3000万元，其中国有经营性净资产折股267．55万元，占股本总额的8．92％；个人股2732．45万元，占股本总额的91．08％。同日，阜汽集团成立并召开第一届股东代表大会，通过公司章程并选举被告人佟茂华和仝敏等18人为阜汽集团董事、监事，佟茂华担任董事长。
2002年8月底，阜汽集团财务部长牛玉杰安排财务人员李欣荣将内部银行利息差异余额448．7万元调入阜汽集团新设立的股金账户。2006年1月底，阜汽集团财务部长杨永振安排李欣荣将内部银行利息差异303．2251万元作收入处理，转入阜汽集团的财务账户。
（二）被告人佟茂华安排他人用阜汽集团定期存单质押为包括其本人在内的10名集团高管贷款的事实
2000年上半年，阜汽总公司改制时，按照阜阳市政府关于改制后的企业经营管理层控股、法人代表持大股的要求，规定副科级以上的经营管理层必须认缴数额不等的股份。其中，时任公司总经理的被告人佟茂华需入股200万元，副总经理尚丙启、于业平等其他9名高管需分别入罪80万元，基层、中层管理人员需分别入罪2万至25万元不等。在募股期间，企业经营管理层普遍反映家庭经济收入水平较低，认购股份积极性不高，纷纷表示无力支付数万元甚至数十万元的入罪资金。为此，阜汽总公司于同年6月30日召开领导班子例会，研究决定对认购改制公司股份的管理人员，总公司领导按10％、助理按20％、正科级按30％、副科级按50％的现金到位，其余部分实行贷转股。同日，阜汽集团第一次股东大会召开，决议通过企业内部贷款方案，明确规定“按政府批示精神鼓励经营管理人员多持股、控股，法人代表持大股，出资不足部分，以个人资产作抵押入罪”的精神，在集团募股阶段，副科级以上经营管理人员入罪资金不能一次性到位的，集团决定对其在按一定比例出资后与规定股本间的差额给予贷款入股；阜汽总公司将在账的银行借款与其他借款的一部分按缴纳现金的一定比例转借股东作为股本，由股东承担还本付息义务，股东以其所持股份对集团承担责任；申请参与贷转股的人员，必须具备5年内还本付息能力，5年内还清借款有困难的，可申请不超过2年的延期。同年7月1日，佟茂华、于业平、仝敏等10名公司高管分别与阜汽集团签订内部专项贷款合同，佟茂华贷款180万元，其他9人分别贷款72万元，共计828万元。专项贷款合同对借款的期限、利息支付、担保等内容，作了同“企业内部贷款方案”精神相同的约定。
2000年7月4日，被告人佟茂华被选举和聘任为阜汽集团董事长、总经理，同时接受阜阳市国有资产管理局委托，担任阜汽集团国有资产的产权代表。2001年12月10日，佟茂华被阜阳市交通局党组任命为阜汽集团党委书记。2004年，阜阳市纪委在调查阜汽总公司改制问题时，发现阜汽集团对企业管理层实行内部专项借款，入股资金并没有完全到位，便要求相关人员限期缴纳未到位的股本金。阜汽集团随即据此向企业经营管理层的相关人员提出了相应要求，但大家仍普遍反映经济依旧困难，在补缴部分缺额股金后，纷纷表示即便卸任职务，也无力补缴全部的缺额股金，个别高管甚至为此与佟茂华发生争吵，催缴股金改制陷入困境。在此情形下，佟茂华提议由10位高管自行筹资缴纳50％的股金，剩下50％由阜汽集团提供贷款担保，各高管私人从银行贷款缴纳并支付本息，大家都表示同意或默许。之后，佟茂华在与中国农业银行阜阳分行腾达支行行长李春玲联系好贷款缴纳股金的事宜后，安排阜汽集团总经理助理张跃、财务部长杨永振、会计李欣荣等人，用阜汽集团460万元资金定期存人腾达支行，并以此存单作为质押，共为包括佟茂华在内的10名集团高管担保贷款429万元，同时阜阳同济房地产开发有限公司还为佟茂华的99万元贷款提供了担保。2005年年初，在阜阳市纪委发现前述行为后要求予以纠正时，佟茂华又安排集团财务人员为前述10名集团高管从阜阳市银河信用社贷款，清偿尚未归还的农行腾达支行贷款本息。经计算，腾达支行的贷款本息共计450．189545万元，后均由贷款的高管予以偿还。
（三）被告人佟茂华利用职务便利为他人谋取利益，收受他人给予的财物，或以多种理由向他人借款，长期不还的事实
2002年至2012年，被告人佟茂华利用其担任阜汽集团党委书记、董事长、总经理的职务便利，为他人谋取利益，以借款为名，通过现金或转账的方式，向他人索要145．8万元，以现金或接受他人赠与高档礼品、豁免债务等方式，收受他人44．0148万元和两幅书法作品。
阜阳市中级人民法院一审判决认为，被告人佟茂华、牛玉杰在国有企业改制过程中，故意隐匿内部银行利息、重复计提交建基金、虚列客运跨区资金收入为负债的行为客观存在，两人故意低估、隐瞒资产，转为本人持有股份的改制后的公司所有，应以共同贪污犯罪论处；没有证据证明佟茂华在改制过程中为购买公司股份，利用职务上的便利，将公司460万元的存单质押，用于个人和其他人员贷款担保的行为经过公司管理层决议，其行为构成挪用公款罪；佟茂华明知下属及业务单位有求于己，仍以各种理由提出借款，出具的借条极不规范，在具有较强的还款能力的情况下，直至案发无任何还款行为，并在出借人暗示还款时不予理睬，表示帮助处理掉借款时予以默许，所谓借款应认定为利用职务上的便利非法向他人索取财物。据此，于2015年11月9日作出判决：佟茂华犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，犯受贿罪，判处有期徒刑十三年，决定执行有期徒刑二十年；牛玉杰犯贪污罪，判处有期徒刑十年；佟茂华、牛玉杰非法所占股份及佟茂华违法所得予以追缴，上缴国库。
安徽省高级人民法院二审判决认为，阜汽总公司作为国有企业，在企业改制时违反国家规定，采取虚列负债、隐瞒收入等手段故意隐瞒、低估国有资产685．5211万元，转入改制后的由国家、1870余名原公司经营管理层以及部分普通职工共同持股的股份制企业，造成国有资产624．373529万元被私分，其行为构成私分国有资产罪。被告人佟茂华作为阜汽总公司法定代表人，组织实施整个私分行为，系直接负责的主管人员；被告人牛玉杰作为阜汽总公司财务科长，参与私分国有资产276．177421万元，系其他直接责任人员，二人的行为均构成私分国有资产罪。佟茂华在担任阜汽集团董事长、总经理期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、收受他人财物189．8148万元，其行为构成受贿罪。佟茂华使用阜汽集团的存单质押，为公司高管贷款缴纳入股资金系为解决改制时的遗留问题，且经集体研究决定，其行为不构成挪用公款罪。在私分国有资产犯罪中，佟茂华起组织、指挥作用，行为积极主动，依法按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；牛玉杰参与犯罪的数额、作用及获利数额均较佟茂华小，依法予以减轻处罚。佟茂华犯两罪，依法予以数罪并罚。据此，作出判决：佟茂华犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币六十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币六十万元，罚金人民币三十万元；牛玉杰犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。被私分的国有资产、佟茂华受贿所得赃款、赃物依法予以追缴，上缴国库。
二、主要问题
1．在企业改制期间隐匿国有资产，转为国家参股、众多经营管理人员和职工持股的改制后企业的行为，构成贪污罪还是私分国有资产罪?
2．经集体研究决定，使用单位定期银行存单质押，贷款供他人使用的行为，是否构成挪用公款罪?
3．如何准确区分借款和“以借为名”的受贿行为?
三、裁判理由
（一）在企业改制期间隐匿国有资产，转为国家参股、众多经营管理人员和职工持股的改制后企业的行为，应以私分国有资产罪论处
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条第二款规定的以贪污罪定罪处罚的情形，主要针对由少数人共同实施，企业其他人员不知情或不知实情，分取利益范围以参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等少数某一层面的人（如企业管理层）为限的情形，而对由单位决定并统一组织实施，在企业内部一定程度公开，企业不同层面的多数人员获得利益的情形，一般应当认定为私分国有资产罪。
就本案而言，被告人佟茂华作为阜汽总公司主要负责人，牛玉杰作为阜汽总公司财务科长，在改制过程中所作出的决定或利益取舍时的选择，都可能与履行职责密切联系，必须对所体现的是单位意志还是个人意志加以考量，不能简单地以没有经过企业集体研究决定而予以否定。佟茂华、牛玉杰隐瞒内部银行利息这一具体行为虽然不为评估小组或阜汽总公司其他高管所知晓，但改制时将低评国有资产，以及重复计提交建基金虚增债务等具体行为，在阜汽总公司、评估小组内部具有一定的公开性，部分人员甚至不同程度地实际参与，而大部分普通职工因没有具体决策权，实际不了解企业的重大决策和具体部署，也符合企业经营的客观实际。改制伊始，阜汽总公司即把普通职工自愿入罪，经营管理人员必须入股，鼓励管理层多持股实现集体控股，法人代表持大股的募股原则予以公布。评估期间面向企业全体职工的募股宣传即已展开，评估报告获得批准后始颁布募股章程、股份制改制方案，秉承前述原则对募股对象、原则及限额等问题作出了具体规定。除国有股外，入股阜汽集团的经营管理人员、普通职工虽然仅占阜汽总公司所有在职职工的32％，但参股人数仍高达1870余人，既包括佟茂华、尚丙启等集团高管，又包括牛玉杰、张跃等中基层管理人员，还包括自愿入罪的千余名普通职工，而佟茂华、牛玉杰仅分别持6．67％、0．67％的股份。没有入股的普通职工或因经济困难，或因不看好改制企业前景，自愿放弃入罪，并非遭到他人蓄意阻止；针对高中级管理层无力承担巨额股金的募股困局，阜汽总公司颁布实施以改制企业资产担保的贷转股方案，最终经营管理层共持有60．34％的股份，系改制既定目标和强制管理层入罪的结果，而非佟茂华、牛玉杰积极追求目标的实现。由此可见，佟茂华、牛玉杰借改制之机，通过虚列债务、隐瞒收入手段降低国有经营性净资产数额时，主要目的是降低国有股份比例，以期完成管理层集体控股、法人代表持大股的改制目标，并为改制后的企业以及阜汽总公司全体职工谋取利益，而非实现个人或少数人非法占有国有资产的目的，所实施的前述行为体现为单位意志，并在阜汽总公司内部具有一定的公开性，对二人应以私分国有资产罪论处。
（二）经单位集体研究决定，使用单位定期银行存单质押，贷款供他人使用的行为，不构成挪用公款罪
国有企业改制政策性较强，一些地方出台的政策与中央政策存在一些出入，鼓励、支持甚至要求管理层持大股，并为此提供相关配套措施，原管理人员为加快企业改制进程，或直接用企业资金入股，或用企业资金、财产担保入罪，违规违法现象较为普遍，有的还得到了地方政策的认可或者有关部门批准。为此，《意见》规定，“对于特定历史条件下，为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理”。
就本案而言，阜汽总公司改制委员会秉承阜阳市政府关于经营管理层控股、法人代表持大股的精神所制定的、经市政府批准的募股章程和改制方案，明确要求副科级以上管理层必须认缴数额不等的股份，佟茂华、尚丙启、于业平等高管必须认购数百万元、数十万元不等的股份，这对区域经济较为落后、薪酬水平总体偏低的经营管理层而言，根本无力承担，少数高管甚至表示即便卸任职务也无法足额出资，经阜汽集团股东大会批准的企业内部贷款方案应运而生。在整改改制遗留问题，限期缴纳未到位股金时，阜汽集团经营管理层仍普遍反映经济困难，无力补缴全部的缺额股金，佟茂华提议由阜汽集团提供担保，各位高管从银行贷款缴纳缺额股金并支付贷款本息，各高管均表示同意或默许，在银行职员到阜汽集团集中办理贷款手续时，高管均在贷款合同、担保合同等贷款手续上签名。从质押贷款的整个过程来看，历史缘由为阜汽总公司改制时，违规借款给确实无力足额缴纳股金的经营管理层使用，仅在形式上完成改制任务；现实缘由则为相关部门纠正改制问题时催缴股金，阜汽集团经营管理层仍无力足额补缴。实际上，无论是企业内部贷款方案，还是用存单质押贷款，实质均为以集团财产提供担保，贷款股东以其所持股份向集团提供反担保或股东间互为保证、其他公司担保，两者并无本质不同。前者经阜汽集团集体研究决定，体现为单位集体意志；后者由佟茂华提出的由阜汽集团担保的贷款方案，在分别征求各集团高管意见并获得同意或默许后组织实施，虽然与召开集团管理层会议专门研究并作出决定存在形式上的差异，但本质并无不同，此种情形在公司经营管理中并不少见，应认定为经单位领导集体研究决定。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）指出，“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”。二审判决在全面查清佟茂华安排他人使用阜汽集团定期存单质押，贷款供10名高管补缴股金的事实基础上，结合改制时特定历史条件、社会稳定等因素，严格把握犯罪与一般违规行为的界限，并作出相应改判是符合法理、情理的。
（三）对“以借为名”的受贿行为的认定
在受贿罪的认定中，准确把握受贿和借款的界限，对区分罪与非罪具有重要意义。为此，《纪要》中规定“国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿”，并提出具体认定时，不能仅看是否具有书面借款手续，还应根据借款事由、款项去向、双方关系以及是否有经济往来、出借方是否要求借方利用职务便利为己谋利、借款后有无归还的意思表示及行为、有无归还能力、未归还的原因等综合判定。因此，对涉案行为必须进行实质审查，对符合权钱交易本质的，应当认定为受贿。
就本案而言，作为国家出资企业阜汽集团党委书记、董事长、总经理的佟茂华，其借款的对象或为与己具有管理与被管理的关系的下属，或为与阜汽集团存在业务联系、合作关系的私营企业主，双方之间除工作关系、业务联系以及婚丧嫁娶、年节之际的小额礼金外，并无其他特殊关系或较大数额的经济往来。佟茂华利用其职务便利，在职务提拔、工作推进以及合作开展等方面，分别帮助出借人实际谋取利益；以各种理由向前述人员借款时，虽然大都具有补缴股金、购买商品房等正当理由，实际用途真实，并出具借条，但相关借条或无具体年份，或无还款期限，即便承诺支付利息亦语焉不详，不符合大额借款所具备的基本特征；借款后的数年里既不归还借款，又无任何还款意思表示，或在出借人暗示还款时不予理睬，或在之后又连续收受、索取业务单位负责人财物。佟茂华曾供称其不会主动归还所借款项，作为下属或业务客户的出借人，虑及其地位和给予的帮助，也不会主动要求自己归还。出借人为其下属的，有的证称其因佟茂华数年间利用职务便利对己多有关照，不想也不敢要求佟归还借款；出借人为阜汽集团业务合作单位负责人的，证称其私营公司数年来与阜汽集团合作，利用该集团的存量土地开发房地产，实际谋取利益巨大，提供借款前后也连续赠送佟茂华价值不菲的财物，不会主动要求佟茂华还款。而在此期间，佟茂华先后为其家庭、特定关系人在阜阳、亳州、合肥等地购置、装修多套住房，被抓获时也随身携带大额现金，并非无能力归还借款。综上，佟茂华所实施的前述行为，实际上就是以借款之名敛财，进行权钱交易的受贿行为。法院判决认定其行为构成受贿罪，是正确的。
（撰稿：安徽省高级人民法院 陈华舒
审编：最高人民法院刑二庭 韩维中）
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