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【第1310号】张海峰组织卖淫、李志强协助组织卖淫、饶有才容留卖淫案——强奸幼女后，将幼女送至组织卖淫行为人处进行卖淫活动的如何定性
一、基本案情
被告人张海峰，男，1971年11月12日出生，原系河南省安阳市北关区灯塔路蓝祥洗浴中心按摩部承包人。2016年12月9日被逮捕。
被告人李志强，男，1996年5月27日出生。2016年12月9日被逮捕。
被告人饶有才，男，1958年12月15日出生，原系河南省安阳市殷都区铁西路巴黎春天洗浴中心按摩部承包人。2016年12月9日被逮捕。
河南省安阳市文峰区人民检察院以被告人张海峰犯组织卖淫罪，被告人李志强犯协助组织卖淫罪、强奸罪，被告人饶有才犯容留卖淫罪，向安阳市文峰区人民法院提起公诉。
张海峰辩称其没有管理、指派卖淫女工作，其行为不构成组织卖淫罪。其辩护人提出，张海峰给卖淫女提供卖淫场所，放任卖淫女提供性服务，并不限制卖淫女的自由，不存在非法控制关系，其行为应构成容留、介绍卖淫罪。
李志强的辩护人提出，李志强协助组织卖淫的犯罪情节一般，且归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，系初犯，请求对其从轻处罚。
饶有才辩称其仅介绍卖淫女卖淫一次。其辩护人提出，饶有才不是洗浴中心的承包者和实际经营者，仅介绍卖淫女卖淫一次，其行为不构成容留卖淫罪，而构成介绍卖淫罪。
安阳市文峰区人民法院经审理查明：
2016年6月，被告人张海峰承包安阳市北关区灯塔路中段蓝祥洗浴中心的按摩部，并纠集汪某某（1999年6月23日出生）、张某某、吕某某等人在该洗浴中心进行卖淫活动，张海峰负责与洗浴中心结算卖淫所得，后按照约定与卖淫者结算，从中获取非法利益，并提供避孕套、湿巾等用品。被告人李志强到该洗浴中心找汪某某时，得知张海峰在此组织他人卖淫并想召集其他卖淫女。2016年10月中旬，李志强在安阳市安漳大道与向阳路交叉口附近的租住房将董某某（时年不满十四周岁）奸淫后，将其送到蓝祥洗浴中心张海峰的按摩部从事卖淫活动。2016年10月29日至同年11月2日，张海峰在蓝祥洗浴中心组织卖淫达51人次，张海峰还安排汪某某、董某某、张某某到安阳市殷都区铁西路物华苑洗浴中心等地多次从事卖淫活动，并从中获取非法利益。李志强通过“叫钟”（根据嫖客需要让卖淫者提供服务、提示服务时间）、向收银台传送卖淫单据、接送卖淫女等方式协助张海峰组织卖淫。其间，李志强在其租住房和蓝祥洗浴中心313房间多次奸淫董某某。
2016年10月，被告人饶有才承包了安阳市殷都区铁西路南段巴黎春天洗浴中心的按摩部。当月下旬，饶有才经与汪某某、李志强联系，在该洗浴中心内多次容留汪某某、董某某卖淫。
安阳市文峰区人民法院认为，被告人张海峰为获取非法利益，通过招募、纠集手段，管理多人在洗浴中心进行卖淫活动，其行为构成组织卖淫罪。被告人李志强通过招募、运送、“叫钟”等方式协助张海峰组织卖淫，其行为构成协助组织卖淫罪；奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，应依法予以并罚。被告人饶有才为获取非法利益，以承包洗浴中心按摩部的方式容留妇女卖淫，其行为构成容留卖淫罪。被告人张海峰、李志强、饶有才分别具有组织、协助组织或容留未成年人卖淫的情节，应予从重处罚。故被告人张海峰及其辩护人的相关辩解及辩护意见不予采纳。被告人李志强多次奸淫幼女，应依法予以从重处罚。被告人李志强归案后如实坦白犯罪事实，对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二款、第四款，第三百五十九条第一款，第二百三十六条第一款、第二款，第六十一条，第六十七条第三款，第六十九条之规定，判决如下：
1．被告人张海峰犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；
2．被告人李志强犯强奸罪，判处有期徒刑五年，犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；
3．被告人饶有才犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，饶有才提出上诉，称其并非洗浴中心的承包者和实际经营者，其仅介绍汪某某去洗浴中心卖淫一次，没有介绍董某某卖淫，其行为不构成容留卖淫罪；原审量刑过重。
安阳市中级人民法院经审理认为，证人汪某某、董某某的证言和原审被告人李志强的供述均证实饶有才多次为汪某某和董某某卖淫提供场所和其他便利条件，证人汪某某、董某某等的证言证实饶有才负责巴黎春天洗浴中心按摩部，且有董某某、汪某某等人对饶有才的辨认笔录予以印证。上述证据能够形成完整的证据链条，足以证实饶有才多次容留汪某某、董某某卖淫的事实。原审根据饶有才多次容留两名未成年人卖淫的犯罪事实，根据其犯罪的性质、情节、后果，在法定量刑幅度范围内对上诉人处以刑罚，量刑并无不当。上诉人的上诉理由不能成立。依照2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．奸淫幼女后，将幼女送至组织卖淫行为人处进行卖淫活动的行为如何定性?
2．将自己承包的场所提供给他人卖淫的行为如何定性?
三、裁判理由
（一）奸淫幼女后，将幼女送至组织卖淫行为人处进行卖淫活动的，应当以强奸罪和协助组织卖淫罪数罪并罚
1．被告人李志强将幼女董某某送给组织卖淫行为人张海峰从事卖淫等行为，构成协助组织卖淫罪。根据《刑法》第三百五十八条第四款的规定，协助组织卖淫是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为。2017年7月25日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第四条第一款进一步明确了其他协助组织行为的基本范围，规定“明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处”。本案中，被告人李志强在蓝祥洗浴中心见到被告人张海峰，得知张海峰在该处组织卖淫并招募卖淫女，后李志强认识了不满十四周岁的幼女董某某并与其发生了性关系，次日即将董某某带去蓝祥洗浴中心张海峰处卖淫。李志强在该洗浴中心实施了把卖淫女的单据交给收银台，将卖淫女接送到与嫖客约定的宾馆，在卖淫服务中负责“叫钟”（根据嫖客需要让卖淫者提供服务、敲门提示服务时间）等行为。综合来看，李志强所实施的行为，既有《刑法》第三百五十八条第四款规定的运送卖淫人员行为，又有《涉卖淫刑案解释》第四条第一款规定的“充当保镖、打手、管账人等”行为。这里的“充当保镖、打手、管账人等”应当包括但不限于“保镖、打手、管账人”。李志强在张海峰组织卖淫犯罪活动中所实施的上述“叫钟”、送单据等行为与“管账”是同质的行为。因此，李志强所实施的将董某某送给张海峰从事卖淫、接送卖淫女、“叫钟”、送单据等一系列行为，均属于协助组织卖淫性质的行为，应当以协助组织卖淫罪定罪处罚。
2．被告人李志强奸淫幼女董某某的行为构成强奸罪，应当依法从重处罚。李志强明知被害人董某某系不满十四周岁的幼女，但为了将董某某送给组织卖淫行为人张海峰处使用，而对董某某实施奸淫的行为，应如何定性?这在《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）实施前后均无明确规定。1997年《刑法》第三百五十八条将“强奸后迫使卖淫的”规定为强迫卖淫罪的法定加重情节。但对协助组织卖淫者“强奸后迫使卖淫的”如何定罪处罚未明确规定。根据《刑法修正案（九）》的规定，组织、强迫他人卖淫，并有强奸犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。从上述规定来看，《刑法》历来只对组织、强迫卖淫行为人实施强奸行为如何定罪处罚作出规定，而对协助组织卖淫行为人奸淫卖淫人员的行为如何定罪处理没有予以单独规定。针对这种情况，《涉卖淫刑案解释》第七条第一款明确规定，“犯组织、强迫卖淫罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。协助组织卖淫行为人参与实施上述行为的，以共同犯罪论处”。该规定是对《刑法修正案（八）》的进一步完善，对司法实践起到了规范、指导作用。但是，该解释的这一规定，也只是针对协助组织卖淫行为人参与组织、强迫卖淫行为人的强奸共同犯罪如何处理作出的规定，而对协助组织卖淫行为人单独对卖淫人员实施强奸行为如何定罪处罚并未作出规定。我们认为，解释之所以未对此作出规定，是因为对此类行为不需要特别规定，只要依照《刑法》规定和《刑法》理论进行定罪处罚。协助组织卖淫行为人单独对卖淫人员实施强奸行为的，不论是发生在协助组织卖淫行为前还是协助组织卖淫行为实施过程中，由于其与组织卖淫行为人在强奸犯罪上没有共同的犯意，遂应当罪责自负。因此，本案中，被告人李志强在实施协助组织卖淫行为前和实施过程中，对幼女董某某进行奸淫的行为，构成强奸罪。至于其强奸的目的是否为将董某某供张海峰组织卖淫犯罪所用，不影响其强奸罪的成立。同时，根据《刑法》第二百三十六条第二款的规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，应当从重处罚。
3．对协助组织未成年人卖淫的，可以酌情从重处罚。《刑法》第三百五十八条第二款规定，“组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚”。尽管刑法未明确规定对协助组织未成年人卖淫的行为予以从重处罚，但根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第一条、第二条的规定，对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治。本案中，被害人董某某明确告诉被告人李志强，她户口本上记载的出生年份是2006年，实际上她是2003年出生的。被告人李志强对此也有供述。李志强明知董某某不满十四周岁，是未成年人，依然将董某某送到组织卖淫行为人张海峰处卖淫，协助张海峰组织未成年人董某某、汪某某卖淫，可予从重处罚。法院以协助组织卖淫罪判处李志强有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，即体现了对其从重处罚的法律原则。
综上，一、二审法院认定李志强的行为分别构成强奸罪、协助组织卖淫罪并依法予以并罚是正确的。
（二）将自己承包的营业场所提供给他人卖淫的行为应当以容留卖淫罪定罪处罚
组织卖淫行为，尤其是以容留卖淫为手段的组织卖淫行为，与单纯的容留卖淫行为最主要的区别在于行为人对卖淫人员的卖淫活动是否实施了管理或者控制行为。组织卖淫行为的最主要特征是对卖淫活动实施了管理或者控制行为，而容留卖淫行为人对卖淫人员的卖淫活动既不管理，更不控制，仅仅提供固定或者临时租借的场所以及流动场所，但对卖淫人员在何时卖淫、向谁卖淫、如何收费等均不过问，只收取一定的场所费用甚至不收取任何费用，至于卖淫人员的日常行动，更是由卖淫人员自行安排。
组织卖淫罪与容留卖淫罪的区别除了前述行为人是否实施了管理或者控制卖淫活动这一质的区别外，还有一个量的区别。即组织卖淫罪必须具备一定规模要件。如果卖淫人员不到三人的，应当降格认定为容留或者介绍卖淫罪。本案中，被告人饶有才承包了巴黎春天洗浴中心的按摩部，招募、纠集卖淫女汪某某、董某某到其按摩部卖淫，其事先制定好卖淫的项目和价格，安排卖淫女到嫖客的房间卖淫，提供避孕套和湿巾，收取有关单据，由洗浴中心代为收取嫖资，事后间隔一段时间与卖淫女五五分成结账。可以看出，饶有才不仅将自己承包的营业场所提供给他人卖淫，其行为还具备一定的管理性质，如制定卖淫的项目和价格，为卖淫活动提供物质便利及相关服务、控制嫖资等。只是因其管理的卖淫女仅有两名，未达到《涉卖淫刑案解释》对组织卖淫罪规定的人数要求，故就低认定为容留卖淫罪。
还应注意的是，被告人饶有才容留卖淫的对象汪某某、董某某均系未成年人。虽然《刑法》未明确规定对容留未成年人卖淫的从重处罚，但从《刑法》相关规定的精神来看，对容留未成年人卖淫的行为，可以酌情从重处罚。综上，一、二审法院根据饶有才容留两名未成年人卖淫的事实，对其判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 李莹莹
河南省安阳市中级人民法院 常树军陈文馨
审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
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