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【第1294号】丁宝骏、何红等组织卖淫、协助组织卖淫案——在组织卖淫过程中采取非法限制卖淫人员人身自由等强迫行为的，应如何认定
一、基本案情
被告人丁宝骏，男，1982年9月30日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅负责人，2013年5月17日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。
被告人何红，女，1972年10月24日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅负责人，2014年7月24日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。
被告人宋海波，男，1982年6月22日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅负责人，2013年5月17日因涉嫌犯组织卖淫罪被逮捕。
被告人杨旺，男，1981年1月2日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅经理，2013年5月17日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被逮捕。
被告人翟天龙，男，1994年1月4日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅服务生，2013年5月17日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被逮捕。
被告人卢姗，女，1988年12月8日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅工作人员，2013年5月17日因涉嫌犯非法拘禁罪被逮捕。
被告人刘双，女，1992年1月10日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅工作人员，2013年5月17日因涉赚犯非法拘禁罪被逮捕。
被告人张可心，女，1995年2月19日出生，系辽宁省北镇市“语过添情”歌厅工作人员，2014年7月22日因涉嫌犯非法拘禁罪被逮捕。
辽宁省北镇市人民检察院以被告人丁宝骏、何红、宋海波犯组织卖淫罪，被告人杨旺、翟天龙犯协助组织卖淫罪，被告人卢姗、刘双、张可心犯非法拘禁罪，向北镇市人民法院提起公诉。
北镇市人民法院于2014年7月26日作出判决。宣判后丁宝骏、何红、宋海波、杨旺、翟天龙不服，提出上诉。辽宁省锦州市中级人民法院认为部分事实不清，证据不足，于2014年12月30日裁定撤销原判，发回重审。
北镇市人民法院经重审查明：2011年7月至2013年4月间，被告人丁宝骏、何红与被告人宋海波合伙出资经营“语过添情”歌厅，其间招募陪唱人员十余名，雇佣被告人杨旺、翟天龙分别为歌厅经理、服务生，雇佣被告人卢姗、刘双、张可心为工作人员协助管理。经营初期，何红为主负责管理并制定和实施陪唱人员身份证和手机集中管理、统一外出等规定。2011年下半年至2012年8月16日间因怀孕生子，何红不再亲自管理歌厅事务，但仍收取歌厅收入盈利份额。2012年春节后，歌厅重新装修，同年8月6日重新开业，由丁宝骏为主负责经营管理，杨旺担任经理。丁宝骏采取扣押陪唱人员身份证、手机、收入，在宿舍上锁限制人身自由等手段，控制陪唱人员流动，并多次开会宣布歌厅纪律，要求陪唱人员满足客人需求。歌厅客人如提出嫖娼要求，与陪唱人员自行议定价格，由工作人员另开包房进行卖淫活动，包房费价格固定由歌厅收取，卖淫收入归陪唱人员，统一交到吧台记账，需要时再向吧台支取。卖淫过程中翟天龙负责望风，如发现公安机关检查则通过杨旺通知卖淫人员。卢姗、刘双、张可心按照丁宝骏、何红、宋海波的要求负责在歌厅内及带领陪唱人员外出期间进行监管，如有违反歌厅纪律者向丁宝骏或杨旺举报。宋海波在歌厅经营期间负责缴税、验照、去公安机关接受处罚等外围事务，偶尔参与日常管理和决策。因违反歌厅纪律、卖淫被公安机关查获等原因，丁宝骏、杨旺和宋海波对陪唱人员实施过打骂。在丁宝骏组织管理歌厅期间，陪唱人员郑某某、李某某、周某等人均曾从事卖淫活动。
北镇市人民法院认为，被告人丁宝骏、何红、宋海波利用经营娱乐场所的便利条件，以牟利为目的，采取招募和容留手段管理、控制他人从事卖淫活动，三被告人的行为已构成组织卖淫罪，并成立共同犯罪。本案证据能够认定卖淫活动均发生在丁宝骏组织经营和管理期间，丁宝骏是主要组织者和策划者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。鉴于丁宝骏庭审中认罪态度较好，且系初犯，故可酌情从轻处罚。在被告人何红对歌厅经营管理期间．没有发现足以认定的卖淫行为，但作为歌厅投资人员，其为了获取经济利益，纵容、放任陪唱人员从事卖淫活动，提供避孕用具，并雇佣、指派被告人杨旺、翟天龙等人限制陪唱人员人身自由，减少人员流动借以增加歌厅收入，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；鉴于其庭审中认罪态度较好，且系初犯，亦可酌情从轻处罚；鉴于其女儿年幼，可适用缓刑。被告人宋海波为歌厅打理外围事务，在卖淫人员被公安机关处罚后带回歌厅，在组织卖淫中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；鉴于其庭审中认罪态度好，系初犯，亦可酌情从轻处罚；考虑到对其适用缓刑不致危害社会，可适用缓刑。被告人杨旺、翟天龙、卢姗、刘双、张可心为被告人丁宝骏、何红、宋海波组织卖淫提供帮助，管理账目、望风放哨、限制人身自由，五被告人的行为已分别构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控被告人卢姗、刘双、张可心犯非法拘禁罪的罪名不成立。在协助组织卖淫过程中，杨旺作为管理人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人翟天龙、卢姗、刘双、张可心按照同案人指挥实施犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当依法减轻处罚。鉴于被告人翟天龙、卢姗、刘双、张可心庭审中认罪态度较好，并指证同案其他被告人的犯罪事实，故可酌情从轻处罚，并可适用缓刑。根据本案的犯罪事实、情节和各被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第三百六十一条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
1．被告人丁宝骏犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；
2．被告人何红犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；
3．被告人宋海波犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；
4．被告人杨旺犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元；
5．被告人翟天龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；
6．被告人卢姗犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；
7．被告人刘双犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；
8．被告人张可心犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，八被告人均未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1．组织卖淫或协助组织卖淫过程中，采取非法限制卖淫人员人身自由等强迫行为的，应如何认定？
2．如何区分组织卖淫罪的从犯和协助组织卖淫罪？
三、裁判理由
（一）组织卖淫或协助组织卖淫犯罪中，对卖淫人员采取非法限制人身自由等强迫行为的，应以组织卖淫罪或协助组织卖淫罪论处
在司法实践中，对于行为人在组织卖淫或协助组织卖淫行为中采取非法限制卖淫人员人身自由等行为的认定有两种不同观点：
第一种观点认为，行为人组织卖淫或协助组织卖淫的行为所侵犯的客体为社会管理秩序及公序良俗，而其实施的非法限制卖淫人员人身自由等行为则侵犯了他人的人身权利，只认定组织卖淫一罪不足以评价其行为的社会危害性，故应根据刑法第三百五十八条第三款的规定，以非法拘禁罪和组织卖淫罪（或协助组织卖淫罪）数罪并罚。
第二种观点认为，非法限制卖淫人员人身自由是行为人组织卖淫过程中使用的手段行为，是组织卖淫行为的表现形式之一，以组织卖淫罪一罪即可评价。刑法第三百五十八条第三款的规定是针对严重侵害他人人身权利的犯罪，不应作扩大解释。同理，以协助组织卖淫的目的非法限制卖淫人员人身自由的，也应构成协助组织卖淫罪一罪。
我们同意第二种观点。行为人实施的非法限制卖淫人员自由等强制性质的行为应包含在组织卖淫罪的“管理和控制”行为之中，不宜单独评价。作为组织卖淫罪的帮助犯，行为人为协助组织卖淫而实施非法限制卖淫人员自由等行为的，亦只定协助组织卖淫罪一罪。
1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》，已废止）中曾规定，“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”，该规定将“强迫”作为组织卖淫的手段之一。为避免在司法实践中混淆组织卖淫和强迫卖淫的概念，2017年7月25日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《涉卖淫刑案解释》）第一条将组织卖淫罪定义为“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”。《涉卖淫刑案解释》中只采用“招募、雇佣、纠集等手段”的表述方法，并将“控制”他人卖淫改为“管理或者控制”他人卖淫。这种“管理或者控制”主要表现在对卖淫人员和卖淫活动的管理和控制上，既表现为行为人使用协商、劝说、引诱等平和的方式，就卖淫方式、服务内容、收费分成等与卖淫人员达成合意，使卖淫人员自愿服从管理；也表现为行为人使用暴力、胁迫等具有强迫特征的手段，如组织者对卖淫人员实施扣押身份证、户口簿等证件；假借代为保管名义控制卖淫人员手机等通信工具，以限制其与外界联系的自由；以拘禁的方式限制卖淫人员人身自由，以殴打手段迫使卖淫人员卖淫，安排人员监督卖淫交易等行为。这种具有强迫特征的行为表现形式与强迫卖淫罪的手段行为虽有相似之处，但行为对象却有着本质区别，前者为自愿卖淫，并与行为人形成合意、接受行为人管理和控制的卖淫人员；后者则为无卖淫意愿，被强迫从事卖淫行为的人员。
实践中，卖淫组织中的卖淫人员为了追求经济利益，或是自愿卖淫并接受组织管理，或是经人介绍、引诱加入卖淫组织实施卖淫行为。行为人将卖淫人员组织起来统一管理、控制，以非法拘禁、殴打、侮辱等手段强制卖淫人员服从组织管理，强迫手段是组织、管理、控制的具体表现，行为人的目的仍是组织卖淫，根据罪刑法定原则，应直接定为组织卖淫罪，其中限制人身自由等手段行为可作为组织卖淫罪的虽刑情节考虑。《解答》第二条曾明确规定，“在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚”。虽然该《解答》根据2013年1月18日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》已经失效，但其对于组织卖淫犯罪中强迫行为的处置是司法实践中处理案件的普遍做法。需要注意的是，如果组织者故意实施的以上行为直接导致被组织者伤亡的，应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪等对组织者进行数罪并罚。另外，组织者对被组织者以外的其他人实施非法拘禁、殴打行为的，也应当按照其实施的行为定罪，与组织卖淫罪数罪并罚。
（二）协助组织卖淫行为是组织卖淫罪的帮助犯
根据刑法第三百五十八条的规定，协助组织卖淫罪是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫的行为。协助组织卖淫行为是组织卖淫行为的帮助行为。在共同犯罪中，起帮助作用的从犯和起次要作用的从犯在共同犯罪中的地位和主犯相比都具有从属性，但是，起次要作用的从犯是具体参与实施了刑法分则规定的组织卖淫罪客观方面构成要件的实行行为的人员，只是参与程度、对犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯轻。帮助犯是没有具体参与实施刑法分则规定的客观方面构成要件的实行行为而只是提供物质、体力或精神上的帮助的人员。按照传统共犯理论及我国刑法总则对共同犯罪人的分类，一般以一个罪名就可以评价共同犯罪中包括帮助犯在内的各犯罪人的行为，实现罚当其罪。但我国刑法将组织卖淫的帮助犯单独定罪，实现正犯化，正是体现了立法者对组织卖淫行为严厉打击的意图。将协助组织卖淫行为单独定罪，从而也使组织卖淫罪中的帮助犯和起次要作用的从犯区分开来，分别构成不同的罪名。
组织卖淫罪是以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制多人从事卖淫活动的行为。在组织卖淫犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用或辅助作用的是从犯，从犯对卖淫活动同样直接进行策划、管理、指派，但相较于主犯而言处于辅助或者次要地位，对从犯仍以组织卖淫罪论处。协助组织卖淫罪的行为人实施的是组织卖淫罪的帮助行为。该帮助行为不对卖淫人员、卖淫活动直接进行组织、策划、管理，而是协助卖淫活动组织者实施其他行为，充当保镖、打手、管账人或为直接组织者招募、雇佣、运送卖淫者，为卖淫活动安排场所，为卖淫活动望风放哨等。协助组织卖淫罪作为一个单独的罪名，也存在一人单独犯罪与数人共同犯罪的形态。协助组织卖淫行为人在共同犯罪的情形下，应依据各行为人在协助组织卖淫犯罪中的作用进行主犯、从犯的区分。
《涉卖淫刑案解释》第四条规定，明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，依照刑法第三百五十八条第四款的规定，以协助组织卖淫罪定罪处罚，不以组织卖淫罪的从犯论处。《涉卖淫刑案解释》在法律适用上明确了协助组织卖淫罪的认定，明确协助组织卖淫的行为人必须对组织卖淫行为“明知”，即主观上明知自己的行为是帮助组织卖淫的行为。如何确定行为人的主观明知？行为人的供述不是唯一的确定方式。一些案件中，若行为人供述不知道招募、运送的是卖淫人员，可结合行为人所在的工作场所、从事的工作性质与取得的劳动报酬进行综合认定。例如，在非合法经营场所从事保镖、打手、管账人、放哨望风等工作，获取明显高于普通工作人员的工资等情况下，即使行为人否认自己协助组织卖淫，客观证据与证人证言等能够形成完整、真实的证据链证明行为人对协助组织卖淫具有主观明知的，应认定行为人实施了协助组织卖淫行为。
在本案审理期间，《涉卖淫刑案解释》尚未公布，但本案的审理思路、裁判结果与《涉卖淫刑案解释》的规定一致。本案中，被告人丁宝骏、何红、宋海波利用经营歌厅的便利条件，以牟利为目的，采取招募和容留的手段组织多名陪唱人员从事卖淫活动，宣布纪律，制定收费标准，统一安排卖淫人员吃住，为嫖客安排卖淫人员，为卖淫活动提供房间，形成了一个以歌厅为掩护的卖淫组织。在歌厅经营期间，为强化组织管理，防止卖淫人员离开，采取打骂、限制人身自由以及集中保管手机、身份证及卖淫所得等行为，从人身、财物方面控制卖淫人员。三人的行为构成组织卖淫罪，不构成强迫卖淫罪，也不以非法拘禁罪论处。在共同犯罪中，在丁宝骏为主经营歌厅期间，丁宝骏直接组织、管理、控制卖淫人员及卖淫活动，是主犯；何红直接参与歌厅管理期间未发生足以认定的卖淫行为，但作为歌厅经营者之一，其明知并放任丁宝骏等人组织卖淫且享受歌厅收入分红，在共同犯罪中起次要作用，系从犯：宋海波主要处理歌厅外围事务，在共同犯罪中亦系从犯。被告人杨旺、翟天龙、卢姗、刘双、张可心受被告人丁宝骏、何红、宋海波的雇佣和指派，为组织卖淫提供帮助，管理账目、望风放哨、限制卖淫人员人身自由，其行为均构成协助组织卖淫罪。在协助组织卖淫过程中，杨旺作为歌厅管理人员，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；翟天龙、卢姗、刘双、张可心按照杨旺的指挥实施犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。
综上，法院对八被告人的定罪准确，且结合其在共同犯罪中的地位、作用以及本案其他情节，对八被告人的量刑也是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 李伟 辽宁省锦州市中级人民法院 张朝国 徐明哲 审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
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