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【第1268号】方斌等组织卖淫案——组织卖淫共同犯罪中的主犯认定及组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的区分
一、基本案情
被告人方斌，男，1964年6月24日出生，2016年9月25日被逮捕。
被告人于振洋，男，1982年8月23日出生，2016年9月23日被逮捕。
被告人秦辉明，男，1965年12月6日出生，2016年9月23日被逮捕。
被告人方勇，男，1968年10月9日出生，2016年9月23日被取保候审。
被告人张后龙，男，1985年9月15日出生，2016年9月23日被取保候审。
被告人吴聪，男，1992年9月12日出生，2016年9月18日被取保候审。
被告人潘强（曾用名潘小娃），男，1987年3月28日出生，2016年9月23日被取保候审。
四川省绵阳市涪城区人民检察院以被告人方斌、秦辉明、于振洋犯组织卖淫罪，被告人方勇、张后龙、吴聪、潘强犯协助组织卖淫罪，向绵阳市涪城区人民法院提起公诉。
被告人方斌对指控的罪名无异议，但辩称其没有实际管理、经营卖淫场所，没有参与分配卖淫收入和支出。其辩护人提出方斌没有参与卖淫活动的具体事务管理，在案发后主动投案，如实供述犯罪，有自首情节，属于初犯，有悔罪表现，应当对其从轻、减轻处罚。
被告人秦辉明对指控罪名有异议，辩称其只负责经营场所足浴部门的管理，不负责对卖淫人员的管理。其辩护人提出，指控秦辉明犯组织卖淫罪证据不足，秦辉明行为构成协助组织卖淫罪。秦辉明没有控制卖淫人员并从中获利，在本案中所起作用较小，系初犯、偶犯，到案后如实供述，系坦白，建议对其从轻、减轻判处。
被告人于振洋辩称其没有招聘和培训卖淫人员，只负责卖淫人员上下班、工资发放工作。其辩护人提出，于振洋不构成组织卖淫罪，构成协助组织卖淫罪。于振洋没有参与卖淫场所利润分配，在卖淫活动中不起决策、领导、管理作用，处于被领导、被管理的地位，同时没有招聘、培训卖淫人员，系初犯、偶犯，认罪态度好，建议对其从轻、减轻判处。
被告人方勇、张后龙、吴聪、潘强对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议。
绵阳市涪城区人民法院经审理查明：
2013年3月20日，被告人方斌租用位于绵阳市涪城区会仙路16号的四川豪瑞特酒店8楼成立“绵阳城区乔治五号商务娱乐会所”，经营卡拉OK、洗浴、足浴服务。2016年3月，被告人方斌聘用彭建智（另案处理）担任“绵阳城区乔治五号商务娱乐会所”总经理，负责会所经营管理活动。当月，彭建智又聘用被告人秦辉明在会所担任店长，负责会所员工日常管理等工作。此后，彭建智与方斌等人共谋在会所组织卖淫人员从事卖淫活动，方斌安排被告人方勇监督会所经营情况，负责保管卖淫活动营业款等工作。2016年4月至8月18日，该会所聘用被告人于振洋负责招聘、管理卖淫人员，被告人张后龙、吴聪、潘强为足浴店接待员、保安，负责接待嫖娼人员，推荐、介绍卖淫服务，领取卖淫提成等；并先后制定豪瑞特养生会馆足浴技师提成方案、营业基本任务、理疗部项目提成方案等关于卖淫活动收入的分配方案，同时在互联网网站上发布招聘按摩师等信息，组织马某、王某等多名卖淫人员，在“绵阳城区乔治五号商务娱乐会所”从事卖淫活动，其中2016年8月1日至8月18日，该会所组织卖淫活动346次。
2016年8月18日16时许，公安机关接群众举报，在“绵阳城区乔治五号商务娱乐会所”的租房内，查获正在进行卖淫嫖娼活动的马某（女）、石某（男）二人，并现场抓获被告人秦辉明、于振洋、方勇、潘强、吴聪、张后龙及卖淫女王某、随某某、吴某某、王某某，扣押赃款2680元，扣押作案工具电脑主机2台、POS机1台。同日23时许，被告人方斌主动到公安机关投案。
绵阳市涪城区人民法院认为，被告人方斌、秦辉明、于振洋在豪瑞特酒店利用从事服务行业的便利条件，在经营服务业的同时，招募多名卖淫人员，有组织地从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪；被告人张后龙、吴聪、潘强、方勇帮助他人组织卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，应依法惩处。在共同犯罪过程中，被告人方斌起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；被告人秦辉明、于振洋起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人方斌虽主动到案，但到案后在第一次接受讯问时未如实交代犯罪事实，不属于自首，但当庭认罪，可以酌情从轻处罚。被告人秦辉明、张后龙、吴聪、潘强、方勇到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人于振洋当庭认罪，可酌情从轻判处。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第五十三条之规定，判决如下：
1．被告人方斌犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20万元；
2．被告人秦辉明犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8万元；
3．被告人于振洋犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币8万元；
4．被告人张后龙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；
5．被告人吴聪犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；
6．被告人潘强犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑一年，并处罚金人民币2万元；
7．被告人方勇犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币1万元。
一审宣判后，被告人方斌、于振洋不服，提出上诉。
方斌的上诉理由是：其不是主犯，因为犯意不是其提出，未具体实施管理、组织妇女卖淫，未掌握资金，不负责分配；其有自首情节，可以从轻或减轻、免除处罚。
于振洋的上诉理由是：其构成协助组织卖淫罪，而非组织卖淫罪，并且其家庭情况困难，请求二审法院从轻判处。其辩护人还提出：于振洋的工作是受店长秦辉明安排，秦辉明的作用远远大于于振洋，故在量刑上应进行区分；于振洋对会所的工作没有决定权，不参与制度的制定，没有负责招聘卖淫人员，其从事的只是打杂工作，应定协助组织卖淫罪，并在两年以下量刑，可适用缓刑。
绵阳市中级人民法院经审理认为，在组织卖淫的共同犯罪过程中，上诉人方斌起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚；原审被告人秦辉明、上诉人于振洋起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原审被告人秦辉明、张后龙、吴聪、潘强、方勇到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人于振洋当庭认罪，可酌情从轻判处。上诉人方斌虽主动投案，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前没有如实供述，不属于自首，但当庭认罪，可以酌情从轻处罚。对上诉人方斌认为其构成自首以及不是主犯的上诉理由与审理查明的事实及法律规定不符，不予支持。上诉人于振洋以招募、雇佣、管理等手段，实施了控制多人从事卖淫活动的行为，其实行行为符合组织卖淫罪构成要件，应当以组织卖淫罪定罪，其上诉辩称构成协助组织卖淫罪的上诉及辩解理由不能成立，不予采纳。对于上诉人于振洋的辩护人提出的于振洋工作是受店长秦辉明安排、对会所的工作没有决定权、不参与制度的制定、没有负责招聘卖淫人员、其从事的只是打杂工作的辩护意见，与审理查明的事实不符，提出的应在两年以下量刑并适用缓刑的辩护意见，不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年）第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1．如何认定主要投资人在组织卖淫共同犯罪中的地位、作用？
2．如何区分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪？
3．自动投案后在公安机关掌握其主要犯罪事实前未如实供述犯罪事实，其后才如实供述的，能否认定为自首？
三、裁判理由
（一）在组织卖淫共同犯罪中，主要投资人（所有人）一般应认定为主犯
1．组织卖淫罪有主犯、从犯之分
司法实践中有观点认为，组织卖淫罪只有主犯，没有从犯。我们不认同这种观点。任何一种犯罪，在数人共同犯罪的形态中，除都是主犯或者共同正犯的情况外，均应按照各自在犯罪中所起到的作用大小，区分为主犯和从犯。在通常情况下，组织卖淫犯罪涉及的人员较多、关系复杂，既有组织者、各类管理人员，又有一般的服务人员。他们之间有不同的职责分工，共同参与犯罪活动，要根据其行为区分不同的罪责，确定主犯、从犯。
2．在组织卖淫共同犯罪中，主要投资人一般应认定为主犯
对于主要投资人而言，其实际上是卖淫场所的所有人或实际经营者，虽然通常并不直接参与卖淫场所的日常经营管理，而是通过雇用、指使管理人员负责卖淫场所的日常经营运行，但主要投资人在整个组织卖淫共同犯罪过程中起到了组织、策划、指挥等主要作用，具有绝对的支配权和领导地位，其他参与组织卖淫犯罪的人员都受其指挥、服从其领导，二者之间是上下级的关系。故主要投资人在犯罪组织中的地位高、作用大，属于“幕后黑手”“老板”“大哥”，当然应该对组织卖淫活动承担全部责任，是第一主犯。
本案中，被告人方斌在豪瑞特酒店利用从事服务行业的便利条件，以招募、雇佣、容留等手段，控制多人从事卖淫行为，其已构成组织卖淫罪。方斌虽然没有直接参与卖淫活动的具体事务管理，但其作为会所实际投资人，雇用他人管理卖淫活动，是整个卖淫活动的控制者，起主要作用，是主犯，应当按照其组织的全部犯罪处罚。一、二审法院认定方斌系组织卖淫共同犯罪的主犯是正确的。
（二）区分组织卖淫罪和协助组织卖淫罪的关键在于是否实施了管理、控制卖淫活动的组织行为
组织卖淫罪与协助组织卖淫罪二者密切相关，司法实践中容易混淆。有观点认为，组织卖淫罪一般是由数人或者多个环节组成的共同犯罪行为，凡是共同组织卖淫罪的主犯应当定性为组织卖淫罪，凡是共同组织卖淫罪的从犯应当定协助组织卖淫罪。我们认为这种观点是片面的，混淆了组织卖淫罪从犯与协助组织卖淫罪的界限。
1．主观上形成共同组织卖淫的故意，客观上有共同的组织卖淫行为者．构成组织卖淫共同犯罪
组织卖淫罪的行为人主观上要有组织他人卖淫的故意，客观上要有组织卖淫行为。所谓组织卖淫行为，一般是指以招募、雇佣、容留等手段，管理或者控制多人从事卖淫的行为。认定的关键是行为人对卖淫活动有策划、指挥、管理、控制、安排、调度等组织行为（实行行为），对卖淫者的卖淫活动已经形成有效管理与控制。因此，在组织卖淫活动中对卖淫者的卖淫活动直接实施安排、调度等行为的，也属于对卖淫者进行管理的组织行为，不论是主犯、从犯，还是实行犯、帮助犯，都应当按照组织卖淫罪定罪处罚，绝不能根据分工或者作用的不同而分别定罪。
本案被告人于振洋在整个犯罪体系中属于管理卖淫人员的“鸡头”，卖淫人员的请销假、排班、调度、薪酬等都由其控制掌握，其在整个共同犯罪过程中地位极其重要，仅次于“大老板”方斌，负责管理、培训卖淫女等工作，与一般工作人员工作内容不同，其管理、支配、控制着卖淫活动，也就是与卖淫人员之间存在管理与被管理的关系，这些行为已经超越了单纯的帮助行为的界限，其行为实质上属于管理和控制他人从事卖淫活动，符合组织卖淫罪构成要件，应当以组织卖淫罪定罪处罚。
2．客观上只实施了为组织卖淫的人招募、运送人员或者其他协助组织他人卖淫行为的，构成协助组织卖淫罪
组织卖淫罪的行为人主观方面是组织他人卖淫的犯罪故意，而协助组织卖淫罪的行为人主观方面是协助组织卖淫活动的犯罪故意。协助组织卖淫行为属于帮助犯，而帮助犯不实施主行为，因此，协助组织卖淫者所实施的行为不能是前述组织行为（实行行为），否则应当以组织卖淫罪论处。没有实施组织行为，即不是对卖淫活动直接进行策划、指挥、管理、控制、安排、调度，不与卖淫行为发生直接联系，而是在外围协助组织者实施其他行为，如充当保镖、打手、管账人或为直接为组织者招募、雇用、运送卖淫人员．为卖淫人员安排住处，为组织者充当管账人、提供反调查信息等行为，这些都不构成组织卖淫罪，而仅构成协助组织卖淫罪。
本案中，被告人张后龙、吴聪、潘强、方勇等分别监督会所经营情况，负责保管卖淫活动营业款，或作为足浴店接待员、保安，负责接待嫖娼人员，推荐、介绍卖淫服务，领取卖淫提成等，虽然对卖淫场所的正常运行发挥重要作用，但他们并没有直接管理和支配卖淫人员，与组织卖淫罪中的“控制多人从事卖淫活动”存在本质上的不同，属于在组织卖淫的共同犯罪中起帮助作用的行为，符合刑法第三百五十八条第四款规定的“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为”的情形，应当以协助组织卖淫罪定罪处罚。
综上，一、二审法院认定于振洋构成组织卖淫罪，张后龙、吴聪、潘强、方勇等构成协助组织卖淫罪，是正确的。
（三）自动投案后在公安机关掌握其主要犯罪事实前未如实供述犯罪事实的，不能认定为自首
刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自首是法定从轻处罚情节。对于自首的认定，应当严格依照法律及相关司法解释来进行。一般情况下，自首的成立必须具备以下条件：一是自动投案。二是如实供述自己的罪行。本案被告人方斌自动投案是没有异议的，但方斌未在到案后的第一时间如实供述自己的罪行，能否认定为自首，在实践中容易出现争议。
如实供述自己的罪行是自首成立的重要条件，也是自首的本质特征。如实供述自己的罪行，是指犯罪分子自动投案后，应当“及时”如实供述自己的主要犯罪事实，也就是说，如实供述是有时间要求的。
关于“及时”如实供述，根据有关司法解释，有两种情形：第一种情形是，被告人在自动投案后，第一次供述时即如实交代自己的主要犯罪事实的，构成自首；即使如实供述后又翻供的，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《自首立功解释》）第一条第二项的规定，只要在一审判决前又能如实供述的，仍然可以认定为自首。这种情况下，犯罪嫌疑人的悔罪态度比较明显，其供述有利于降低办案成本．提高诉讼效率，故无论司法机关在其自动投案前是否已经掌握其主要犯罪事实，都应当认定为自首，以体现法律对自首的鼓励态度。第二种情形是，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有如实交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，依照《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《自首立功意见》）第二条第三款的规定，应认定为如实供述自己的罪行。即犯罪嫌疑人自动投案时，司法机关尚未掌握其主要犯罪事实，犯罪嫌疑人一开始未如实交代，但只要在司法机关掌握其主要犯罪事实之前如实供述的，仍然构成自首，但在掌握其主要犯罪事实之后，其迫于压力才如实供述的，则不构成自首。这样规定的原因在于，法律对于自首的犯罪嫌疑人依法从宽处理，是因为其体现了犯罪嫌疑人的悔罪态度，又能节约司法资源，而犯罪嫌疑人在侦查机关掌握证据后才交代的，并不能体现出其悔罪态度，案件侦破主要是依靠侦查机关的努力，未体现出节约司法资源的宗旨，故这种情况不能认定为自首。
本案被告人方斌虽主动投案，但其在第一次供述时并未如实交代主要犯罪事实（否认明知会所组织卖淫活动），不属于“及时”如实供述，不符合《自首立功解释》第一条规定的情形；方斌在第二次供述时供认犯罪，但此时已有两名同案被告人（秦辉明、潘强）证实方斌知道会所存在卖淫活动的事实，因此，应视为司法机关已经在方斌如实供述前掌握了方斌主要的犯罪事实，故也不符合《自首立功意见》第二条规定的情形。方斌在司法机关掌握其主要犯罪事实之前没有如实供述，其后才交代主要犯罪事实，已经不具有自首的时间条件，对于案件侦破的作用已经大为减少，不应当认定为自首。但鉴于被告人方斌有主动投案情节，且其在庭审时当庭认罪，故法院在量刑时应当考虑上述因素，可以酌情从轻处罚。
综上，一、二审法院认定被告人方斌、秦辉明、于振洋构成组织卖淫罪，被告人张后龙、吴聪、潘强、方勇构成协助组织卖淫罪，认定被告人方斌在共同犯罪中系主犯，秦辉明、于振洋系从犯，并根据各被告人具有的从轻处罚情节分别量刑是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 张剑
审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
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