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【第1227号】李雄剑等扰乱无线电通讯管理秩序案——利用“伪基站”群发短信的行为如何定罪处罚
一、基本案情
被告人李雄剑，男，1989年10月8日出生，无业。2016年5月26日被逮捕。
被告人谢增光，男，1990年12月13日出生，无业。2016年5月27日被逮捕。
被告人王历飞，男，1988年8月15日出生，无业。2016年5月27口被逮捕。
湖北省仙桃市人民检察院指控被告人李雄剑、谢增光、王历飞犯破坏公用电信设施罪，向仙桃市人民法院提起公诉
被告人李雄剑、谢增光、王历飞对指控没有异议。李雄剑的辩护人提出，李雄剑系受他人雇用，受他人指使安排进行短信群发，系从犯，且李雄剑认罪态度好，又系初犯，请求对李雄剑酌予从轻处罚。
仙桃市人民法院经审理查明：2016年4月2日，被告人李雄剑以每天工资200元受雇用，利用“伪基站”设备，冒充工商银行的95588号发送虚假的兑换积分短信，以及招聘司机短信。后李雄剑邀约被告人谢增光、王历飞驾驶牌照为湘KFB810的尼桑轩逸小汽车，在湖北省咸宁市、仙桃市、武汉市的闹市区，非法利用移动公司频段，强行向有效范围内的46109名用户发送短信，迫使用户与移动通信网络中断。
仙桃市人民法院认为，被告人李雄剑、谢增光、王历飞利用非法无线信号发射台，截断正常的移动通信网络联网，造成用户手机接收虚假信息，出现短暂无网络现象，致使46109名移动用户通信网络中断，危害公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。李雄剑邀约他人实施犯罪，负责编辑短信内容，在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢增光、王历飞受李雄剑邀约参与犯罪，且不知道所编辑短信内容，仅负责观察发送数据的变化，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人李雄剑、谢增光、王历飞如实供述自己的罪行，可从轻处罚。关于被告人李雄剑的辩护人提出的李雄剑系受他人雇用，受他人指使安排进行短信群发，应系从犯的辩护意见，经查，被告人李雄剑在共同犯罪中行为积极，调试设备、编辑短信，且另行雇用帮手，其行为不应认定为从犯，对此辩护意见，不予采纳。关于被告人李雄剑的辩护人提出的李雄剑认罪态度好，且系初犯，可酌情从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实一致，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项之规定，分别以破坏公用电信设施罪，判处被告人李雄剑有期徒刑三年六个月，判处被告人谢增光有期徒刑一年十个月，判处被告人王历飞有期徒刑一年十个月。
宣判后，李雄剑提出上诉称，原判认定其在共同犯罪中起主要作用的证据不足，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪，请求二审依法改判。
湖北省汉江中级人民法院认为，关于李雄剑提出的原判认定其在共同犯罪中起主要作用的证据不足的上诉理由，经查，被告人谢增光、王历飞均供述，二人参与犯罪系受李雄剑邀约，且在作案过程中，李雄剑负责开车、复制短信、操作设备，李雄剑对上述情节亦供认不讳，故证明李雄剑在共同犯罪中起主要作用的证据充分，足以认定。关于李雄剑提出的其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的上诉理由，经查，破坏公用电信设施罪，是指故意破坏正在使用中的公用电信设施，危害公共安全的行为。其具体表现为，采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，系直接针对公用电信设施的故意破坏行为。而扰乱无线电通讯管理秩序表现为违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）或者擅自使用无线电频率，情节严重的行为，其并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，其主要破坏无线电通讯网络秩序，对公用电信设施本身并不会产生损害。而上诉人李雄剑等三人使用“伪基站”发送虚假短信的行为，使公众接收了大量虚假短信，严重扰乱了正常的无线电通讯秩序。因此，李雄剑等三人的行为特征，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成。对李雄剑所提该项上诉理由，予以支持。李雄剑、谢增光、王历飞违反国家规定，擅自设置、使用无线信号发射台，截断正常的移动通信网络联网，造成46109名用户手机接收虚假信息，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。在共同犯罪中，李雄剑起主要作用，谢增光、王历飞起辅助作用，对谢增光、王历飞依法予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但定罪量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：
1．撤销原判对李雄剑、谢增光、王历飞的定罪量刑。
2．上诉入李雄剑犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
3．原审被告人谢增光犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
4．原审被告人王历飞犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
二、主要问题
利用“伪基站”群发短信的行为如何定罪处罚？
三、裁判理由
伪基站即假基站，是指未经批准设置的通信基站，设备一般由主机和笔记本电脑组成，通过短信群发器、短信发信机等相关设备，利用移动通信的缺陷，通过伪装成运营商的基站，冒用他人手机号码强行向以其为中心、一定半径范围内的手机发送诈骗、广告推销等短信息。“伪基站”的主要特点是可以随意更改发送的号码，可以选择尾号较好的号码，还可以使用尾数为“10086"或“95588”等特殊号码，使手机用户误以为是移动公司或工商银行发送的短信。如果被别有用心的组织或个人利用，冒用公众服务号码或权威部门名义编造发送虚假信息，造成的社会影响将难以估量。“伪基站”具有很强的流动性，可在汽车上使用，也可暂时放在一个地方使用，如临时放在银行附近发送诈骗短信，还可以不断改变使用地点，如在一个地方只放置一两天再变换地点等。
利用“伪基站”设备实施的犯罪是一种新型犯罪，涉及地域广、社会危害大，严重危害国家通信安全，扰乱社会公共秩序，影响人民群众安全感。即便“伪基站”发送的垃圾短信没有危害，“伪基站”的存在本身也会对手机使用带来危害。运行“伪基站”时用户手机信号被强制连接到该设备上，无法正常使用运营商提供的服务，手机用户一般会暂时脱网（一般为8～12秒），而后恢复正常，部分手机用户则必须开关机才能重新入网。此外，它还会导致手机用户频繁地更新位置，使得该区域的无线网络资源紧张并出现网络拥塞现象，影响用户的正常通信。
具体到本案，祓告人李雄剑、谢增光、王历飞违反国家规定，擅自设置、使用无线信号发射台，截断正常的移动通信网络联网，造成46109名用户手机接收虚假信息。对于三被告人利用“伪基站”群发短信的行为，如何定性？审理中有两种不同意见。
第一种意见认为，对被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为应当以破坏公用电信设施罪定罪处罚。主要理由：（1）三被告人利用非法无线信号发射台，截断正常的移动通信网线联网，造成用户手机接收虚假信息，出现短暂无网络现象，致使46109名移动用户通信网络中断，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。（2）最高人民法院、最高人民检察院、公安都、国家安全部于2014年3月14日发布的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（以下简称《两高两部意见》）规定，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照刑法第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。（3）《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《公用电信设施解释》）第一条第二项规定：采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，造成2000以上不满1万用户通信中断1小时以上，或者1万以上用户通信中断不满1小时的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑。根据该解释第二条第二项的规定，如果造成1万以上用户通信中断l小时以上的，属于刑法第一百二十四条第一款规定的“严重后果”，以破坏公用电信设施罪处七年以上有期徒刑。
第二种意见认为，对被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。主要理由是：（1）对利用“伪基站”群发短信的行为，在刑法修正案（九）实施前，以破坏公用电信设施罪定罪处罚，是符合法律规定的。但是，刑法修正案（九）实施后，对此类行为，应当适用刑法第二百八十八条第一款的规定，以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。（2）被告人李雄剑、谢增光、王历飞的行为本质上是对无线电通讯管理秩序的破坏，而不是对公共安全的危害。
我们同意第二种意见。理由如下：
（一）从使用“伪基站”行为的罪质看，一般尚未达到危害公共安全的程度
刑法第一百二十四条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪，是指故意破坏正在使用中的广播电信设施、公用电信设施，危害公共安全的行为。①因此，认定使用“伪基站”行为是否构成破坏公用电信设施罪这一危害公共安全的犯罪，可从两个方面去分析。
1．构成要件中“破坏”的认定。《公用电信设施解释》第一条规定：“采用截断通信线路、毁损通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的‘危害公共安全’……”认定使川“伪基站”行为构成破坏公用电信设施罪，首先要认定该行为是否属于以上所述的“破坏”行为。显然，使用“伪基站”的行为不构成“破坏”行为。因为，第一，以“伪基站”作为工具占用移动等合法基站的频率的行为并没有截断通信线路。向不特定用户大批量发送垃圾短信、广告等行为，在完成发送信息的行为之后，正规基站就自动恢复通信功能，因此并没有破坏有形的传输媒介，仅仅是干扰了电磁波信号的传递，不符合“截断通信线路、毁损通信设备”这一特征，不符合“破坏”这一构成要件。此处所指的“破坏”，应是对通信线路、通信设备等有形通信设施的破坏、入侵，而非对通信信号、信道的占用。第二，利用“伪基站”占用移动等正规基站的频率也不符合“删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序”这一行为特征。如果行为人使用了黑客技术通过“伪基站”设备对合法无线电台信息系统中的数据和程序如以删改，则构成破坏计算机信息系统罪。
2．“危害公共安全”的认定。从侵害的法益看，使用“伪基站”行为对相关法益是干扰而非破坏。一方面，大多数“伪基站”发送的信息内容涉及房产、股票推销等商业推广，更多的是对无线电通讯秩序和居民的生活安定造成了一定的干扰，达不到危害公共安全的程度。另一方面，此类案件中对于危害公共安全的认定和取证也存在一定的困难。根据“伪基站”的工作原理，虽然发送垃圾短信等确实可以造成正常通信的中断，但是这种截断的时间往往很短且有地域局限性。司法实践中，侦查部门要搜集取证，一般需要请无线电管理部门鉴定涉案“伪基站”的性质，包括频率范围和信号强度等，并请电信营运商根据“伪基站”发送的短信数量、脱网用户数量、阻断的正常通信时长进行估损。但是，这种作为定罪量刑证据的鉴定结果是否准确仍然有待考证。无线电管理部门按何种标准来收集数据，目前也没有明确。同时，运营商可以根据侦查部门提供的作案时间、案发地点等计算用户受影响程度和信息数量等，却无法准确认定该地区所受到的影响是否完全来自涉案的“伪基站”，无法排除该地区运行其他“伪基站”的可能性，仅能估算所有设备造成的损害总和。且运营商本身亦属于受害人，其所提供的数据能否客观反映受影响的用户数量也存有疑问，且常常缺乏其他证据加以印证。
（二）从立法、司法解释的演变看，当前对使用“伪基站”的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚
1997年刑法规定了扰乱无线电通讯管理秩序罪。修正前刑法第二百八十八条规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”然而，无线电通讯快速发展，无线电应用也深入经济社会生活的方方面面。无线电通讯的广泛应用极大地便利了生产经营活动和人们的日常生活，但也使无线电频率资源日益紧张，无线电电磁环境日益复杂。实际生活中，违反规定，擅自设置、使用无线电台（站），干扰无线电通讯活动正常进行的行为也日益增多，有的甚至造成严重后果。使用“伪基站”的行为就是在这样一个背景下产生的。但是，司法实践中，在追究此类犯罪的法律适用上有一些困难。特别是根据修正前的刑法第二百八十八条规定，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究使用“伪基站”等行为的刑事责任存在一个很大的障碍，即该条规定需“经责令停止使用后拒不停止使用”的行政前置程序。这一前置程序在立法之初是为了避免司法权力的滥用和犯罪门槛过低，体现了刑法的谦抑性。但无线电事业发展到今天，一些不法分子认识到了这一领域的价值，他们利用无线电私设电台谋取非法利益，侵入电台、空管、公安甚至军队的专用无线电频率，造成了严重的危害。这导致两方面的问题：一方面，许多非法使用无线电频率的个人及组织具有很强的隐蔽性及流动性，行政机关难以查处，更难责令其停止使用；另一方面，许多违法行为被查处时往往都已造成较为严重的后果，行为的危害性很大，对其责令停止使用已不足以防止危害社会，反而更容易放纵违法和犯罪。
在这样的情形下，为打击此类犯罪，2014年3月14日发布的《两高两部意见》明确规定：非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照刑法第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。除法律、司法解释另有规定外，利用“伪基站”设备实施诈骗等其他犯罪行为，同时构成破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。
《两高两部意见》的出台，为打击利用“伪基站”的犯罪行为提供了有力的法律依据，但在学界和司法实践中，常有不同观点和意见，认为使用“伪基站”行为的社会危害性尚未达到危害公共安全的程度，该行为侵害的法益只是社会秩序中的无线电通讯管理秩序而已。然而，刑法修正案（九）修正之前的刑法第二百八十八条，由于其行政前置程序，很难成为打击使用“伪基站”犯罪活动的法律依据。而对使用“伪基站”行为认定为破坏公用电信设施罪，于罪质而言，又难以做到罪责刑相适应。鉴于此，2015年8月29日通过的刑法修正案（九），对刑法第二百八十八条的规定作了修改。修改后的扰乱无线电通讯管理秩序罪，是指违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的行为。修改主要体现在以下四点：（1）减少前置性的行政程序，取消了原条文规定的“经责令停止使用后拒不停止使用”的规定。利用“伪基站”进行犯罪的行为具有较强的隐蔽性和流动性。侦破此类案件尚且存在一定的侦查和取证难度，更不用说行政机关实时监督并及时发现和责令停止使用了。（2）将结果犯修改为情节犯。修改后的该罪降低了入罪门槛，由原来的“造成严重后果”修改为“情节严重”。这顺应了近年来无线电通讯技术快速发展和广泛应用的需求，避免了原先监控部门无法实时监管而缺乏“责令”环节因此无法入罪的弊端。使用“伪基站”犯罪的危害性，不仅体现在危害结果的严重性，也体现在危害行为的危险性上。即使没有造成实际可见的损害结果，也存在传播不良信息、干扰专用频率等风险。扰乱无线电通讯管理秩序罪修改之后，为解决司法实践当中的罪名认定问题提供了坚实的法律依据。（3）将“擅自占用”修改为“擅自使用”。无线电频率的占用，意思是在该频率波段内优先使用，同时排斥其他基站使用该频率。然而，随着无线电技术的发展，今后“伪基站”使用合法基站的频率波段发射信号时，可以做到不占用正常的无线电频率。修改为“擅自使用”后，就不妨碍将这种情况认定为扰乱无线电通讯管理秩序罪了。相比较刑法第一百二十四条破坏公用电信设施罪要求要具备“破坏”这一法定构成要件，降低了由于技术的进步和法律的滞后性而导致不能对使用“伪基站”行为入刑的可能性。（4）增设罪刑单位和量刑档次。增加了一个“情节特别严重”的加重情节，这为法官依据案件的事实和证据，依据行为人犯罪行为的危害程度进行刑罚裁量提供了标准和梯度，贯彻了罪责刑相适应的原则，也有利于警示具有犯罪意图者。
然而，由于《两高两部意见》并未失效，司法实践中对于使用“伪基站”的行为如何定性仍然未能统一。一些法院仍然按《两高两部意见》定罪处罚，也有一些法院逐渐认定类似案件为扰乱无线电通讯管理秩序罪。其适用该罪名的主要理由是：（1）擅自设置“伪基站”发送垃圾短信，其主观意图是对电信用户实施诈骗，并非针对公用电信设施进行破坏；（2）其侵犯的客体是无线电通讯秩序，并非公共安全；（3）扰乱无线电通讯管理秩序罪的刑期设置较破坏公用电信设施罪更轻一些，按此罪名处理案件符合罪责刑相适应原则；（4）立法机关修改刑法第二百八十八条，意图就是为司法机关准确适用该条清除障碍，避免司法实践中继续将此类行为认定为破坏公用电信设施罪。
基于实践中存在的这些情况，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2016年12月19日发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016）32号，以下简称《两高一部意见》）。《两高一部意见》明确规定：“在实施电信网络诈骗活动中，非法使用‘伪基站’‘黑广播’，干扰无线电通讯秩序，符合刑法第二百八十八条规定的，以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”在此基础上，2017年7月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《无线电通讯解释》）第一条明确规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十八条第一款规定的‘擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序’：（一）未经批准设置无线电广播电台（以下简称‘黑广播’），非法使用广播电视专用频段的频率的；（二）未经批准设置通信基站（以下简称‘伪基站’），强行向不特定用户发送信息，非法使用公众移动通信频率的；（三）未经批准使用卫星无线电频率的；（四）非法设置、使用无线电干扰器的；（五）其他擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序的情形。”至此，司法实践中的困惑和社会各界的有关争议，通过《无线电通讯解释》得到了统一。
就本案而言，被告人李雄剑、谢增光、王历飞利用“伪基站”群发短信的行为发生在2016年4月2日。此时，刑法修正案（九）已经开始实施。根据行为时的法律，对上述使用“伪基站”的行为应当以扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪处罚。原审法院依照刑法第一百二十四条第一款及《公用电信设施解释》第一条第二项的规定，认定三被告人的行为构成破坏公用电信设施罪，属适用法律错误。本案在二审期间，《两高一部意见》于2016年12月19日发布并于2016年12月20日开始实施。二审法院认为，三被告人的行为并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，而主要是破坏无线电通讯秩序，对公用电信设施本身并不会产生危害，符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成，遂作出改判三被告人行力构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的判决。
需要说明的是，二审判决生效后，《无线电通讯解释》于2017年7月1日开始实施。该二审判决的内容与《无线电通讯解释》的相关规定精神是契合的。
（撰稿：最高人民法院刑四庭 陆建红 湖北省汉江中级人民法院 王秀斌 审编：最高人民法院刑四庭 周峰）
①张军：《刑法（分则）及配套规定新释新解》（上）（第9版），人民法院出版社2016年版，第167页
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