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【第1210号】朱海林、周汝胜、谢从军非法经营案——未经许可生产摩托车以及以燃油助力车名义销售摩托车的行为如何定性
一、基本案情
被告人朱海林，男，1978年1月3日出生，2013年1月24日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被逮捕，2014年1月24日被取保候审。
被告人周汝胜，男，1958年8月5日出生，2012年12月28日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被逮捕，2014年1月24日被取保候审。
被告人谢从军，男，1964年2月16日出生，2012年12月28日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被逮捕，2013年2月4日被取保候审。
湖北省赤壁市人民检察院以被告人朱海林犯生产、销售伪劣产品罪，被告人周汝胜、谢从军犯销售伪劣产品罪向赤壁市人民法院提起公诉。
被告人朱海林、周汝胜、谢从军均辩称其行为不构成犯罪。朱海林的辩护人提出，朱海林任法定代表人的浙江省台州市豪门经贸有限公司（以下简称豪门公司）具有摩托车生产资质，销售的不是助力车而是摩托车，产品质量没有缺陷，故朱海林不构成生产、销售伪劣产品罪。周汝胜的辩护人提出，周汝胜没有销售伪劣产品的故意，且销售的是淘汰产品而非不合格产品；谢从军的辩护人提出，谢从军没有销售伪劣产品的故意，故二被告人不构成销售伪劣产品罪。
赤壁市人民法院经公开审理查明：被告人朱海林任法定代表人的豪门公司于2006年6月成立，经营范围为摩托车、电瓶车、助力车及其零部件销售。2008年年初，豪门公司未经行政主管部门批准，与拥有摩托车生产资质的台州市凯通摩托车制造有限公司（以下简称凯通公司）签订协议，约定豪门公司为凯通公司第三生产车间，豪门公司独立核算、独立经营、自负盈亏，自行采购、销售，协议有效期为2008年1月1日至2009年1月1日，朱海林向凯通公司支付管理费15万元。协议到期后，朱海林继续以凯通公司第三生产车间的名义生产摩托车，并向凯通公司缴纳了2009年的管理费。2009年年底，豪门公司与重庆广益摩托车有限公司（以下简称广益公司）签订协议，约定合作生产“新阳光”牌摩托车，合作期限自2009年12月1日至2013年11月30日。豪门公司在销售生产的摩托车时，附随了伪造的排气量为48cc的“新阳光”牌燃油助力车小合格证，并向消费者承诺如需上牌，补交150元即可换取广益公司的大合格证（摩托车正规合格证），凭大合格证可到交管部门上牌。
一审期间，赤壁市人民检察院以被告人周汝胜、谢从军不应当被追究刑事责任为由，撤回对周汝胜和谢从军的起诉。赤壁市人民法院经审查，依法裁定准许赤壁市人民检察院的撤诉申请。
赤壁市人民法院认为，被告人朱海林违反国家规定，未经许可生产摩托车，时间跨度长销售数量和金额大，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已经构成非法经营罪。赤壁市人民检察院指控罪名不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，以非法经营罪判处被告人朱海林有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，被告人朱海林不服，向咸宁市中级人民法院提出上诉。朱海林及其辩护人提出：（1）朱海林通过签订合作协议取得“新阳光”摩托车的生产、销售许可，且主观上没有非法经营的故意；涉案摩托车经检测属于合格产品，不具有社会危害性，未严重扰乱市场秩序。（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）未将“未取得施工资质或者超越资质等级”的行为作为非法经营犯罪处理，将朱海林的承包经营行为认定为非法经营罪有失公平。（3）朱海林生产摩托车的行为地在浙江省台州市，原审法院对本案无管辖权。（4）朱海林明知自已可能被判处刑罚，主动到法院接受审判，属于“自动到案”，应从轻处罚，原判刑罚过重。
咸宁市中级人民法院经公开审理认为，上诉人未取得生产摩托车的许可证，非法从事摩托车的生产，且生产的时间长、销售数量和金额大，其行为严重扰乱市场秩序，情节严重，构成非法经营罪；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》针对的是建设工程施工合同案件适用法律问題，未取得施工资质或者超越资质等级施工与非法生产摩托车行为侵犯的客体和社会危害性不同，不能相提并论；上诉人生产的摩托车销售地包括湖北省赤壁市，故赤壁市人民法院对本案具有管辖权；上诉人是被依法采取强制措施后，经传唤到案，不符合刑法第六十七条关于“自动投案”的规定，故上诉人的上诉理由和辩护意见不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.假冒燃油助力车名义销售的摩托车是否属于刑法意义上的伪劣产品？
2.未经许可生产摩托车的行为是否构成非法经营罪？
三、裁判理由
（一）本案中的涉案车辆不属于刑法意义上的伪劣产品，被告人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪
关于本案中的涉案车辆是否属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”，存在两种意见第一种意见认为，本案中的涉案车辆属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”。理由有两个：第一个理由认为，三被告人的行为属于该条规定的“以不合格产品冒充合格产品”的情形。具体来说：（1）被告人朱海林等人将摩托车以燃油助力车的名义销售，导致本应登记上牌、驾驶者需取得驾驶执照才能上路行驶的摩托车，无须满足前述条件就上路行驶，给公共交通安全造成较大隐患，违反了产品质量法第二十六条第二款第一项“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”的规定。（2）本案中涉案车辆的真实排量、技术参数均与车辆合格证上的标注不符，违反了产品质量法第二十六条第二款第三项“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”的规定。第二个理由认为，本案中涉案车辆属于该条规定的“以假充真”的情形。具体来说，销售车辆时附随的合格证上标注的产品类型是小排量燃油助力车，实际上却是大排量的摩托车，国家对助力车与摩托车分别规定了不同的技术标准，二者属于不同的产品，被告人的行为是以假助力车冒充真助力车。
第二种意见认为，本案中的涉案车辆不属于刑法第一百四十条规定的“伪劣产品”。理由是：（1）对某一产品进行鉴定，应该首先确认产品本身的属性，然后才能依据其固有属性进行合格与否的鉴定。本案中，被告人朱海林等人生产、销售的产品属于摩托车，但侦查机关却以燃油助力车的参数为依据对涉案车辆进行鉴定，由于改变了车辆的属性才导致被评定为伪劣产品。（2）根据一审期间公诉机关提供的湖北军安司法鉴定中心出具的鉴定意见，本案中的涉案车辆经鉴定在属性上为摩托车，符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定。
我们同意第二种意见，主要理由如下：
1.认定某一产品是否系伪劣产品的关键在于该产品的质量是否存在问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第四款的规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合产品质量法第十六条第二款规定的质量要求的产品。本案中的涉案车辆经鉴定符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定，就其质量本身而言，并不属于“不合格产品”。本案中的涉案车辆之所以成为道路安全隐患，是因为被告人宋海林等人将其以燃油助力车的名义销售，导致车辆脱离了应有的监管。简言之，是朱海林等人规避管理的销售方式而非产品质量问题导致涉案车辆存在安全隐患。
2.不能简单地以实际产品与标注不一致就认定存在质量问题。实践中，经常出现生产销售产品的实际规格与标注不一致的情况，对此应根据实际情况分析认定，不能简单地一概认定为质量有问题，更不能以销售方式来决定产品质量，进而认定属于“以次充好”的产品。产品质量主要是由生产过程决定的，单纯的销售方式无法影响产品质量。本案中的涉案车辆虽然是以燃油助力车的名义对外销售，附随的合格证上标注的也是助力车，但是其各项技术指标是按照摩托车的标准进行配置，经鉴定在属性上为摩托车，符合国家关于摩托车技术规范和安全标准的规定，不属于“以次充好”的情形。此外，根据《解释》第一条第二款规定，刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。涉案车辆具有正常的道路行驶功能和使用性能，也不属于“以假充真”的情形。
3.本案中三被告人的行为也不符合生产、销售伪劣产品罪的一般行为特征。从司法实践来看，生产、销售伪劣产品罪的犯罪分子对消费者往往具有欺骗行为，侵害了消费者的知情权，但在本案中，被告人朱海林等人在销售时不仅对涉案车辆的排量等真实情况作了说明，而且还以“大排小标”这一特征作为吸引消费者的噱头加以宣传，消费者对车辆的真实属性有明确的认识，其知情权并未受到侵犯。
综上，被告人朱海林等人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪。
（二）被告人朱海林无证生产摩托车的行为构成非法经营罪，被告人周汝胜、谢从军以摩托车冒充燃油助力车销售的行为不构成犯罪
对于被告人朱海林无证生产摩托车的行为是否构成非法经营罪存在两种意见：
第一种意见认为，被告人朱海林的行为不构成非法经营罪。理由是：（1）朱海林等人的行为不符合非法经营罪的本质特征。朱海林无证生产摩托车的行为虽然违反了国家规定，但没有证据证明其行为造成了严重后果，不具有刑法意义上的社会危害性，单纯违反行政许可的行为不一定构成非法经营罪，其危害性必须达到一定的程度才可考虑入罪。（2）朱海林等人的行为不符合非法经营罪的形式要件。作为行政犯，非法经营罪的成立必须有相关法律、行政法规明确而具体的规定。就本案而言，不仅需要有法律法规关于“无证生产摩托车或助力车，以非法经营罪定罪处罚”的明确表述相关法律、行政法规还应对非法经营数额、情节等入罪的具体条件作出明确界定，目前上述两方面的规定均缺失。（3）刑法第二百二十五条第四项的适用应坚持同类解释原则。本案如果按非法经营罪处理，只能适用刑法第二百二十五条第四项的规定，根据同类解释原则，该项规定处罚的行为的危害性，应与前三项规定的非法经营专营、专卖物品，买卖许可证件以及非法从事金融业务等非法经营行为的危害性相当。从本案的情况来看，尚不能认定无证生产摩托车或燃油助力车的行为属于此种情况。（4）本案如按犯罪处理社会效果不好。当前我国设定的行政许可较多，不能不加选择，随意扩大打击面，将所有违反行政许可的行为都认定为犯罪。国家曾经允许生产燃油助力车，近年来虽然禁止生产，但执法机关应当给企业预留足够的淘汰与转型时间，不能因为国家禁止生产燃油助力车就立即对所有的企业予以处罚，更不能以此为由按犯罪处理。
第二种意见认为，被告人朱海林的行为构成非法经营罪。理由是：（1）被告人朱海林无证生产摩托车的行为违反了国家规定。朱海林在没有获得行政主管部门许可的情况下，通过挂靠合作等方式规避国家关于摩托车生产的强制性规定，从事摩托车的生产经营，其行为属于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。（2）朱海林无证生产摩托车的行为具有严重的社会危害性。作为在道路上行驶的机动车辆，摩托车的性能、参数等是否符合国家规范，关系到驾驶者和其他道路交通参与者的人身、财产安全，因此国家才规定摩托车的生产者必须具备相应的资质并获得行政主管部门的许可。朱海林的豪门公司在不具备摩托车生产资质的情况下，未经行政主管部门的批准，擅自采取挂靠合作的方式生产摩托车，并逃避监管，将生产的摩托车以助力车的名义销售，导致本应登记上牌、驾驶者需取得驾照才能上路行驶的摩托车，无须满足前述条件即可上路行驶，给道路交通安全造成较大隐患，具有严重的社会危害性。（3）本案按犯罪处理不会扩大打击面。立法者设立刑法第二百二十五条第四项的目的主要是适当调和立法的稳定性、滞后性与经济社会快速发展变化之间的矛盾，在坚持依法认定“国家规定”的前提下和从实质性角度认定社会危害性的情况下，并不会导致刑事打击面过大的现象。
我们同意第二种意见，主要理由如下：
1.被告人朱海林非法生产摩托车的行为违反了国家规定
我国对摩托车生产实行生产准入制度，个人和企业必须获得国家行政主管部门的许可才能从事摩托车的生产。国务院2004年公布的《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号，以下简称《决定》）附件第4项对“道路机动车辆生产企业及产品公告”设定了行政许可，2009年、2016年，国务院对《决定》进行修正，保留了该项行政许可。原国家经贸委2002年发布的《摩托车生产准入管理办法》规定，国家对摩托车生产实行准入制度，未经国家经贸委批准，任何企业和个人不得擅自从事摩托车生产。为严格执行许可制度，工信部、国家发改委等部委又下发多个文件，①对委托生产等行为作出明确限制，强调摩托车生产企业本身必须获得行政许可，异地生产行为也应获得行政主管部门的批准。此外，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》等行政法规和规范性文件的规定，②生产助力车也需要获得许可。值得注意的是，有关规范性文件并未对销售摩托车和助力车的行为设定类似的行政许可。
本案中，朱海林的豪门公司本身无摩托车生产资质，其通过与其他企业签订挂靠协议的方式异地生产摩托车的行为未获得行政主管部门的批准，且其挂靠行为也不能使其获得生产摩托车的合法资格。综上，朱海林在没有生产资质的情况下生产摩托车的行为应属于无证生产，违反了国家规定。被告人周汝胜谢从军只有销售摩托车的行为，未参与生产摩托车，我国目前对销售摩托车的行为并未如生产摩托车那样作出严格的准入规定，应认定周汝胜、谢从军的销售行为未违反国家规定，不构成犯罪，故一审法院裁定准许检察机关撤回对该二被告人的起诉。
2.被告人朱海林违法生产摩托车的行为不同于一般的扰乱市场秩序的行为，已达到“情节严重”的程度
（1）朱海林的豪门公司违法生产的时间跨度长、销售数量和金额巨大。
豪门公司从2010年上半年开始生产“新阳光”牌摩托车，至2012年案发，违法生产了1万余辆，仅2011年3月至2012年11月，朱海林向被告人周汝胜的胜隆经销部销售的摩托车就有1620辆，销售金额达400余万元。（2）朱海林违法生产摩托车的行为对公共安全造成了很大隐患。朱海林在销售过程中伪造合格证，以摩托车冒充燃油助力车，规避国家对机动车与非机动车分类管理的监管措施，使本应登记上牌、驾驶者需取得驾照才能上路行驶的摩托车，无须满足前述条件即可上路行驶，不仅破坏交通秩序，降低通行效率，这些本应在机动车道路上行驶的车辆得以在非机动车道路上行驶，更增加了交通事故隐患，严重危及公共安全
3.被告人朱海林无证生产摩托车的行为严重扰乱了市场秩序
从实践中的情况来看，因超标燃油助力车相对于摩托车具有很高的替代性，但又未如摩托车那样按机动车管理，不少商家为牟取暴利，违法生产摩托车并以燃油助力车的名义对外销售，对摩托车产销市场造成了很大冲击。本案车辆具备摩托车的属性，但以燃油助力车的名义以相对较低的价格对外销售，又不用按机动车管理，兼具摩托车的速度优势和助力车不受严格管理的便利，对消费者而言具有很强的吸引力。大量超标燃油助力车流入市场，必将严重扰乱正常的摩托车和助力车生产和销售秩序。
综上，咸宁市两级法院以非法经营罪对被告人朱海林判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元的裁判是正确的。
需要注意的是，考虑到实践中无证生产以及采用“大排小标”方式生产摩托车的行为具有一定普遍性，是否按照犯罪处理，应结合具体案情综合考量，只能对“情节严重”的非法经营行为定罪处罚。要避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪处理，以犯罪论处的非法经营行为应当具有相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。并且，判断被告人的行为是否属于刑法第百二十五条第四项规定的“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要有法律、司法解释的明确规定。有关法律、司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，按照最高人民法院2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发[2011]155号），逐级报最高人民法院请示。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 郭慧 周颖佳 审编：最高人民法院刑二庭 韩维中）
①《摩托车生产准入管理办法》第十四条规定：“未经国家经贸委批准，获证企业不得异地生产摩托车。获证全业要求新增被控股企业或者委托加工的，被控股企业或者接受委托加工的企业应当按照本办法通过生产准入考核，并获得国家经贸委批准。”《国家发展改革委办公厅关于进一步加强摩托车行业管理等有关问题的通知》第四条规定：《道路机动车辆生产企业及产品公告》内企业之间采用委托加工方式生产摩托车，必须由双方企业共同向国家发改委提出书面中请和协议书，子公司应通过集团公司提出申请，同时向省级行业主管部门备案。《国家发展改革委办公厅关于摩托车生产企业委托加工有关事项的通知》规定，委托方和受托方企业双方（简称委托双方）必须是通过摩托车生产准入的企业（集团）或下属独立法人子公司。
②《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条规定："任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目承的产品。“第三条第一款规定：”国家实行生产许可证制度的工业产品目承（以下简称目录）由国务院工业产品生产许可证主营部门会同国务院有关部门制定，并征求消费者协会和相关产品行业协会的意见，报国务院批准后向社会公布、”国家质检范局《助力车产品生产许可证实施细则》（2006年）第一条现定：“任何企业未取得生产许可证不得生产助力车产品，任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的助力车产品。“《国家质检总局实行生产许可证制度管理的产品目录》最迟在2010年就将助力车纳入目录，由省级质检部门发证。
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