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【第1191号】陈菊玲非法进行节育手术案——判决宣告前犯有同种数罪但被分案起诉，后罪判决时能否与前罪并罚
一、基本案情
被告人陈菊玲，女，1977年10月5日出生。2013年12月19日因犯非法进行节育手术罪被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。
被告人张菊玲前科犯罪具体案发及审理经过：2010年7月26日，被告人陈菊玲非法对被害人张某某实施终止妊娠手术，致张某某子宫、小肠、大网膜及橫结肠系膜破裂，经鉴定构成重伤。同年8月4日，陈菊玲被公安机关查获，后被采取取保候审强制措施。昆山市人民检察院于201年1月21日指控陈菊玲犯非法进行节育手术罪，向昆山市人民法院提起公诉。取保候审期间，陈菊玲又于2011年3月19日在昆山市非法对被害人周某某实施终止妊娠手术。次日，公安机关再次将陈菊玲查获并立案侦查，陈菊玲到案后如实供述了自己的罪行，后在取保候审期间脱逃，致使被害人张某某一案在较长时间内无法继续审理，昆山市人民法院遂依法裁定对陈菊玲非法进行节育手术案中止审理。2013年11月28日，陈菊玲被公安机关抓捕归案。昆山市人民法院建议昆山市人民检察院并案公诉陈菊玲的两起犯罪事实，但公诉机关不予并案处理。同年12月19日，昆山市人民法院仅就起诉的非法进行节育手术致张某某重伤的犯罪事实进行审理，以非法进行节育手术罪判处陈菊玲有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。宣判后无上诉、抗诉，该判决已生效。
2014年2月12日，江苏省昆山市人民检察院以被告人陈菊玲犯非法进行节育手术罪，向昆山市人民法院提起公诉。
被告人陈菊玲对公诉机关指控的犯罪事实无异议，请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：本案案发时间为2011年3月19日，彼时陈菊玲正因涉嫌另一起非法进行节育手术犯罪（被害人张某某一案）被取保候审，后陈菊玲却仅因该案被判刑，而未能与本案（被害人周某某一案）一并审理。因该两起犯罪事实同系非法进行节育手术，应属处断的一罪，现作为两案分别审理，予以数罪并罚不当。
昆山市人民法院经审理查明：2011年3月19日，被告人陈菊玲在未取得医生执业资格的情况下，在昆山市周市镇东方家园12号楼603室为被害人周某某进行终止妊娠手术，致周某某子宫破裂，子宫次全切除、两侧输卵管切除。经法医鉴定，周某某腹部脏器损伤已构成人体重伤，八级伤残。
昆山市人民法院经审理认为，被告人陈菊玲未取得医生执业资格，擅自为被害人周某某进行行终止妊娠手术，情节严重，其行为已构成非法进行节育手术罪。陈菊玲在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有判决宣告以前的该起犯罪没有判决，依法予以数罪并罚。陈菊玲归案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，以非法进行节育手术罪判处被告人陈菊玲有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元；与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，被告人陈菊玲以其前后两起犯罪均系非法进行节育手术犯罪，一审法院未将其前后两罪一并审理，不应分案数罪并罚，适用程序有误，以及已对被害人周某某进行赔偿并取得谅解，原判量刑过重等为由，提出上诉。
江苏省苏州市中级人民法院经审理认为，被告人陈菊玲为被害人周某某进行节育手术的行为已构成非法进行节育手术罪。陈菊玲在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，还有判决宣告以前的其他罪没有判决，依法应予数罪并罚。一审法院依据公诉机关指控的陈菊玲新的犯罪事实依法进行审理于法有据，故对陈菊玲的相关辩解意见，不予采纳。陈菊玲到案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。陈菊玲对被害人进行了赔偿并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定撤销原判，以非法进行节育手术罪，改判陈菊玲有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币九千元；与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万九千元。
二、主要问题
判决宣告以前犯有同种数罪但被人为分案处理的，对后罪进行审判时能否数罪并罚，应适用何种法律程序？
三、裁判理由
（一）判决宣告以前犯同种数罪的，一般应并案按照一罪处理，不实行并罚
同种数罪，是指行为人实施的数个独立的犯罪属于同一罪名的犯罪形态，通说采取单罚论的立场，认为除对判决宣告以后、刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪和再犯的同种新罪应实行并罚之外，对同种数罪不并罚，而应作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处罚即可。最高人民法院1993年发布的《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》明确规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当按照刑事诉讼法的规定，裁定撤销原判发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。可见，对判决宣告以前一人犯同种数罪以一罪处理，也是我国刑事司法实务的一贯做法。
本案中，被告人陈菊玲因犯非法进行节育手术罪被检察机关提起公诉，在法院审理过程中，再次实施非法进行节育手术犯罪并被立案侦查。其前后两次犯罪系同种数罪，均实施于判决宣告以前，也被发现于判决宣告以前，根据刑法理论和司法实践的一贯做法，一般应当并案一罪处理，不实行并罚。
（二）在审理过程中，法院发现被告人犯有同种数罪但被人为分案处理的，可以建议检察机关并案起诉；检察机关不予并案处理的，应仅就起诉的犯罪事实作出裁判，在审理后起诉的犯罪事实时，可以适用刑法第七十条关于漏罪并罚的规定
刑事诉讼中，对行为人犯有数罪的，司法机关通常会并案处理，通过次诉讼活动一并解决，以便查明案情和节约司法资源。对此，司法解释亦作出了明确规定。最高人民检察院于2012年11月22日出台的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第十二条第二款规定：“对于一人犯数罪、共同犯罪、多个犯罪嫌疑人实施的犯罪相互关联，并案处理有利于查明案件事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》（以下简称《六部委规定》）第三条亦规定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查清案件事实的。”上述规定对于规范刑事追诉活动具有重要指导意义，但是在用语上均使用了“可以”一词。可见，对同种数罪并案处理，并非一种强制性规定。
实践中，存在办案机关出于业务考核等考虑，将被告人所犯同种数罪分开处理，先后追诉的情况。例如，在审理某盗窃案件中，被告人的两起盗窃事实已为不同的公安机关所掌握，两家公安机关均明知被告人有两起盗窃事实，但基于各自考核指标的考虑，均不愿把案件移送对方处理，结果由家将案件先行移送、起诉，待法院判决生效后，另一家再移送、起诉另一起盗窃事实，导致本应一并处理的案件经两次刑事追诉，这种做法不利于节约司法资源，给被告人增加诉累，并对适用法律造成不必要的困扰。
控审分离、不告不理，是现代刑事诉讼的基本原则。它要求未经起诉，法院不得实施任何形式的审理活动；法院的审判范围应当限于公诉机关指控的范围，不得审判任何未经起诉的行为。对于法院发现检察机关未指控的犯罪事实该如何处理，考虑到我国刑事诉讼法实行公检法机关分工负责相互配合，相互制约原则，《六部委规定》第三十条规定，人民法院审理公诉案件，发现有新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充起诉或者变更起诉，人民检察院应当在7日以内回复意见。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第二百四十三条作出了类似规定，并针对实践中常见的检察机关不同意补充起诉或者变更起诉，或者在7日以内未回复意见的情况，进一步明确规定人民法院应当就起诉指控的犯罪事实依照解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。因此，人民法院在审理过程中，发现被告人犯有同种数罪但被检察机关人为分案处理的，因分案处理的事实影响对被告人的定罪，可以建议检察机关并案起诉。二审法院发现被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，也可以发回重审，并协调检察机关并案处理。检察机关不同意或者在7日内未回复意见的，法院应当仅就起诉指控的犯罪事实作出裁判。判决生效以后，检察机关另案起诉其他同种漏罪的，并案以一罪处理的前提条件已经消失，法院必须对漏罪依法予以审理，构成犯罪的，单独予以定罪判刑。鉴于此前判处的刑罚尚未执行完毕，亦不属于刑法第六十九条规定的判决宣告以前一人犯数罪及第七十一条规定的刑罚执行期间发现新罪的情形，故对漏罪进行审判时，适用刑法第七十条关于漏罪并罚的规定进行处理，是相对合理的选择。
就本案而言，昆山市人民法院在判决宣告前，发现被告人陈菊玲在审理期间又实施了非法进行节育手术犯罪并被公安机关立案侦查，所涉新罪与检察机关已经起诉指控的犯罪属同种罪行。检察机关知晓陈菊玲有该起同种犯罪事实，却不予并案起诉。昆山市人民法院根据《刑事诉讼法解释》第二百四十三条的规定，建议昆山市人民检察院补充起诉，但昆山市人民检察院仍未对陈菊玲前后两罪并案公诉。昆山市人民法院无权主动并案审理陈菊玲的同种数罪，最终只能仅就起诉指控的陈菊玲对被害人张某某非法进行节育手术犯罪部分进行审判，判处陈菊玲有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。判决生效之后，刑罚执行完毕以前，检察机关又起诉指控陈菊玲对被害人周某某非法进行节育手术犯罪。昆山市人民法院受理后，对菊玲在判决宣告以前实施的同种漏罪进行审判，判处陈菊玲有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，并根据刑法第七十条的规定，与其前罪判处的刑罚实行并罚。昆山市人民法院的一审判决于法有据，在审理程序和适用法律上并无不当。但检察机关该种分案处理的做法，不利于提高诉讼效率，实践中应尽量避免。
（三）对人为分案处理的同种数罪实行并罚时，决定执行的刑罚应当与并案以一罪处理时所应判处的刑罚基本相当，不得加重被告人的处罚
我国刑法以“刑罚执行完毕以前”作为适用数罪并罚制度的时间条件。为了有区别地对待不同危害程度的数罪和危险程度各异的数罪实施者，贯彻罪刑相适应原则，刑法第六十九条、第七十条和第七十一条中明确规定对不同阶段实施或者被发现的数罪采取不同的并罚方法。
刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚……”这是关于漏罪并罚的规定，因为漏罪事实所反映的社会危害性及其行为人的人身危险性，要比判决宣告以前发现的同等数罪相对严重。换言之，犯有数罪的犯罪分子，对社会危害严重，其到案后不但不积极悔罪还故意隐瞒部分罪行，表明其有较大的人身危险性。对其漏罪实行并罚，既是罪刑相适应原则的要求，也有加重处罚的司法威慑效果。所以，根据立法本意，该条主要是针对犯罪分子归案后，在审判之前故意隐瞒自己的部分犯罪行为，直到对其审判之后刑罚执行完毕以前才发现还有遗漏罪行的情况。
因侦查机关、检察机关人为分案，导致法院在审判时未发现被告人的同种犯罪事实，或者已经发现但因未一并起诉而不能对被告人的同种犯罪事实并案审理，从而造成另案审判时！对被告人所犯同种罪行只好适用漏罪并罚的规定处理，该种做法虽不是不可以，但可能会使被告人因分案处理而承担不利后果。因此，在因人为分案处理而对被告人的同种漏罪进行并罚时决定执行的刑罚应与并案以一罪公诉所应判处的刑罚基本相当，否则有违刑法的罪刑相适应原则。
刑法第三百三十六条第二款规定，非法进行节育手术，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，被告人陈菊玲两次非法进行节育手术犯罪均造成他人重伤，属于情节严重，尚不构成严重损害就诊人身体健康的情形，其法定刑范围应为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。因此，如果并案以一罪处理，对陈菊玲的宣告刑不应超过有期徒刑三年。昆山市人民法院在一审审理陈菊玲的同种漏罪适用并罚时，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。在二审期间，因出现被告人赔偿获得谅解情节，二审依法改判菊玲有期徒刑二年，并处罚金人民币一万九千元。一、二审对陈菊玲数罪并罚后决定执行的刑期，均没有超出并案以一罪处理时有期徒刑三年的法定最高刑，且与并案以一罪公诉所应判处的刑罚基本相当，不仅符合罪刑相适应原则，也保障了被告人的合法权
（撰稿：江苏省昆山市人民法院 王东 审编：最高人民法院刑一庭杜国强）
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