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【第1170号】曹显深、杨永旭、张剑等故意伤害案——被告人投案后，委托家属动员同案人投案的，能否认定为立功行为
一、基本案情
被告人曹显深，男，1983年9月28日出生，无业。2015年7月17日被逮捕。
被告人杨永旭，男，1984年2月12日出生，无业。2015年7月17日被逮捕。
被告人张剑，男，1986年9月23日出生，无业。2015年7月17日被逮捕。
（其他被告人基本情况略）
广西壮族自治区防城港市人民检察院以被告人曹显深、杨永旭、张剑等人犯故意伤害罪，向防城港市中级人民法院提起公诉。
被告人曹显深对公诉机关指控的罪名无异议，辩称被害人卢德福曾叫人对其殴打，其一时冲动才找人去教训卢德福；对民事赔偿部分，表示尽力赔偿。辩护人提出以下辩护意见:（1）被害人卢德福多次无端殴打被告人曹显深是本案发生的诱因，卢德福对本案的发生存在过错；（2）被害人卢德福的死亡结果系多因导致，不能排除医院抢救不及时的合理怀疑；（3）被告人曹显深主观上没有报复被害人的故意，且愿意尽力赔偿被害人的经济损失，该案的发生具有一定的偶然性；（4）被告人曹显深具有自首和立功情节，请求对曹显深从轻、减轻处罚。
被告人杨永旭对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议；对民事赔偿部分，表示尽力赔偿。辩护人提出以下辩护意见:（1）被告人杨永旭具有自首情节；（2）被害人卢德福的死亡是多处刀伤所致，不能直接认定是被告人杨永旭所为，请求对杨永旭从轻减、轻处罚。
被告人张剑对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩称其不是主犯；对民事赔偿部分，表示尽力赔偿。辩护人提出以下辩护意见:（1）被害人卢德福对本案发生存在过错；（2）被告人张剑不是犯意提起者和策划者，张剑砍了一刀后没有继续追砍被害人，应认定为从犯；（3）被害人卢德福的致命伤不是张剑所致；（4）被告人张剑具有自首情节，请求对张剑从轻、减轻处罚。
防城港市中级人民法院经审理查明：2015年6月11日凌晨，被告人曹显深看见与其有矛盾的卢德福（被害人，男，殁年34岁）在东兴V12娱乐城玩耍，遂产生报复的念头，随后纠集被告人杨永旭、张剑等人守候。当日6时许，卢德福从V12娱乐城出来后，曹显深驾车搭乘同案被告人尾随其至东兴市安得花园六区大门附近。杨永旭、张剑分别从杨永旭带上车的纸箱内拿出砍刀并戴上头套后下车追打卢德福。杨永旭持砍刀砍卢德福的背部、腿部各一刀，张剑持砍刀砍卢德福右腿一刀，后逃离现场。卢德福受伤后被送往医院经抢救无效于当日死亡。经鉴定，被害人卢德福系被锐器暴力砍击全身多处并造成左腘动脉静脉完全断裂致失血性休克而死亡。
2015年6月14日曹显深到公安机关投案，并让其哥哥曹显林寻找、劝说在逃人员张剑和杨永旭归案，其亲属还代为赔偿了被害人亲属经济损失并取得谅解。张剑和杨水旭分别于同年6月14日和7月9日到公安机关投案自首。
防城港市中级人民法院认为，被告人曹显深、杨永旭、张剑故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，均应对各自行为造成被害人卢德福死亡的结果承担刑事责任。案件的发生系曹显深主动寻仇所致，被害人并无过错。但鉴于本案事出有因，在量刑时酌情予以考虑。在共同犯罪中，曹显深纠集同伙，指认被害人，是犯意提出者和组织指挥者，杨永旭提供作案工具，持砍刀砍击卢德福的背部和腿部；张剑持砍刀砍击卢德福的右腿，作案后藏匿处理作案工具，三人均起主要作用，系主犯。曹显深、杨永旭、张剑自动投案并如实供述自己的罪行，是自首。曹显深投案自首后，请求其兄曹显林协助动员同案犯张剑和杨永旭投案，仅是一种协助抓捕的意思表示，不属具体协助公安机关抓获同案犯的行为，不应认定为立功，但该行为反映出其将功赎罪的主观意愿，在量刑上可酌情从轻处罚。曹显深积极赔偿被害人家属经济损失并取得谅解，依法可以酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定对曹显深、杨永旭、张剑从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第一款和第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条和《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下:
1.被告人曹显深犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。
2.被告人杨永旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四。
3.被告人张剑犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。
宣判后，三被告人提出上诉，均认为被害人存在过错。曹显深还提出其投案后委托其兄动员在逃同案犯杨永旭、张剑投案自首系立功表现的上诉意见。
广西壮族自治区高级人民法院经审理后认为，上诉人曹显深纠集上诉人杨永旭、张剑等人持械对被害人卢德福追砍殴打，致其死亡，各上诉人的行为已构成故意伤害罪，均应依法惩处。曹显深组织他人伺机报复，在共同犯罪中罪责最为严重；杨永旭为帮曹显深出气，准备犯罪工具、持砍刀暴力砍击卢德福，其行为与卢德福的死亡具有直接因果关系，系致死卢德福的直接凶手；张剑接受曹显深的指派，持砍刀严重伤害卢德福，案发后又藏匿作案凶器，其行为与被害人死亡亦有一定的因果关系；上述三人均系主犯。上诉人曹显深、杨永旭、张剑作案后能自首，依法可以从轻或减轻处罚。虽然卢德福两次殴打曹显深，是本案的诱因，但被害人卢德福在本案案发时，不存在刑法上的过错，仅属事出有因。曹显深归案后确有委托其兄曹显林动员上诉人杨水旭、张剑投案自首的行为，对张、杨二人先后到公安机关自首起了一定的作用。该行为表明曹显深有悔罪表现，但曹显深并不知道杨永旭、张剑的藏匿地点等具体信息，而是其兄曹显林及杨水旭、张剑的亲属代为找到此二上诉人并动员他们投案的，故不属刑法上的立功行为。因此，曹显深亲属曹显林代为动员同案犯归案的行为，不能视为曹显深的立功表现。故曹显深不具有立功表现，原判对该行为不认定为立功，但酌情从轻处罚正确，对其判处有期徒刑十五年，已充分体现从宽。杨永旭直接致死卢德福，张剑严重伤害卢德福，原判虽未查明直接致死者，但对二人分别判处有期徒刑十五年、十三年，罪罚相当，应予维持。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，判决维持原审对曹显深、杨永旭、张剑的定罪量刑。
二、主要问题
被告人投案以后，委托亲属动员在逃的同案犯投案自首，该行为能否认定为立功?
三、裁判理由
本案中，被告人曹显深犯罪以后逃到越南，其兄曹显林找到其并讲明“跑得了一时，逃不了一世”，曹显深遂到公安机关投案自首。之后，曹显深让曹显林去找杨永旭、张剑回来投案。经曹显林寻找，张、杨二人的亲属协助寻找并动员，张、杨二人先后投案。据此，曹显深是否属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条中的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形，从而认定为立功呢?有以下两种不同的意见:
第一种意见认为，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）对《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”提供了具体认定的标准，并列举了四种主要情形。虽然本案中曹显深委托亲属动员同案犯前来投案不属于这四种具体情形，但是《意见》对“协助”的情形是列举式的，并不排除其他情形，且在第四种情形“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”之后，写有“等等”二字。该“等”无疑是“等外等”之意。这表明协助的具体方式包括但不限于上述四种，只要确实起到了协助作用就应当认定为立功。那么在具体认定的时候，可以“举轻以明重”，即协助的情形比《意见》明确的四种主要协助情形所起作用要大的，就应当认定为“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，从而认定为立功。本案中，杨永旭、张剑二人作案后跑到山上藏匿，司法机关一时半会难以抓获二人。曹显深因为本人已投案，无法直接动员杨、张二人投案自首，故委托其兄代为寻找。其兄前往寻找，并成功动员了二名在逃同案犯前来投案，确实节省了司法资源，相比“带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”和“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”这两种协助情形，对案件的侦破工作所起作用更大，应当鼓励这种行为。因此，可以认定曹显深具有立功表现。
第二种意见则认为，本案中杨永旭、张剑系在曹显深亲属曹显林的动员、规劝下投案，不能认定为曹显深本人立功。
我们同意第二种意见，理由如下:
（一）立功的主体原则上应限定为犯罪嫌疑人、被告人本人
无论是刑法还是《解释》《意见》，所规定的立功的主体都是“犯罪分子”。如果是在侦查、审査起诉阶段检举、揭发他人犯罪行为的，立功的主体就是犯罪嫌疑人；如果是在审判阶段提供重要线索从而得以侦破其他案件的，立功的主体就是被告人。因此，刑法上的立功的主体，原则上应限定为犯罪嫌疑人、被告人本人。这就是学理上讲的立功具有“亲为性”的特征。犯罪分子的亲属“协助立功”的，不符合立功的主体要件，因此，不能认定为犯罪分子具有立功表现。
（二）对《意见》所列举的“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的理解与造用，应当采取缩小解释
《意见》虽然在列举了四种常见“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的情形后，加上了“等等”二字，但对“等等”应当进行严格的限制解释，不能认为凡是对侦破案件起到一定的协助作用，节约了一定的司法资源就一律认定为立功。在具体情形的认定上，应当坚持两点:一看是否按照司法机关的安排而配合作出相应行为；二看将重要信息提供的对象是否是司法机关。前者的要点是，提供的协助行为是依照司法机关的安排所为，表明其有配合司法机关侦破案件的意愿和行为，如《意见》列举的第一、第二种协助方式，即“按照司法机关的安排，以打电话发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的”和“按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”，无不强调是按照司法机关的安排而为。后者的要点是将重要信息向司法机关提供，如《意见》列举的第三、第四种协助方式，即“带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的”和“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的”，均要求是将重要信息向司法机关提供，之后由司法机关前往抓获。这体现出对立功持谨慎认定的态度，一方面，立法不鼓励“私力缉凶”这一冒险方式，以免发生新的悲剧；另一方面，也是为了防止饱受诟病的“串通买功”现象发生，人为制造不公正的量刑。
本案中，被告人曹显深规劝同案犯投案，既非是在司法机关的安排下进行，也非是将杨永旭、张剑二人的藏匿信息告知司法机关，由司法机关前往抓获。曹显深是将该想法告诉其兄长曹显林，由曹显林与张剑、杨永旭的亲属共同寻找、动员，之后，张剑、杨永旭才先后投案的。曹显深供述，其不知道杨永旭在哪里，仅猜测张剑躲在附近的山上。张剑则供述，曹显林与其父亲张某某一起找到其后，共同做其思想工作，之后才自动投案的。杨永旭亦供述，其哥哥杨某某找到其后，动员其去自首。之后，其哥哥拨打曹显林先前留下的纸条上的电话号码，由曹显林陪同投案。曹显林则对上述动员经过进行了证实。可见，曹显深并不能提供杨永旭、张剑的详细、具体、准确的藏匿地址，其仅仅是有规劝杨、张二人投案的意愿。杨永旭、张剑的投案，系曹显林与杨、张的亲属共同寻找、动员的结果，并非曹显深直接动员所致，不能认定为曹显深具有立功表现。
试想，假若将本案中曹显深的协助动员同案犯投案的意思表示认定为立功表现，则曹显深、杨永旭、张剑三人均有自首情节，曹显深还另有立功表现，且是重大立功表现，三人均可从轻甚至减轻处罚。但如果曹显深将杨永旭、张剑的准确藏匿地址提供给司法机关，由司法机关抓获杨、张，则杨、张二人不可能成立自首，仅有曹显深一人能得到减轻处罚。因此，不宜对曹显深提供信息的对象不加区分，认为只要是起到了一定的协助抓捕作用，就一律认定为立功。否则，将导致量刑失衡，也不符合宽严相济刑事政策的要求。
（三） 曹显深的行为虽不认定立功，但可作为悔罪表现，酌情从轻处罚
如前所述，被告人曹显深的行为虽然不构成立功，但考虑到曹显深在投案以后，人身自由受限，确实不能亲自前往动员同案犯投案，其委托亲属代为动员的行为，表明了其将功赎罪的意愿，应认定为具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。
综上，一审法院不认定曹显深委托亲属代为动员在逃同案犯投案的行为为立功是准确的，同时考虑到曹显深有自首情节，本案事出有因，案发后又积极赔偿了被害人亲属经济损失并取得谅解，对其从轻处罚，以故意伤害罪判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年是适当的。
（撰稿:广西壮族自治区高级人民法院 唐玉迪 审编:最高人民法院刑四庭陆建红）
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