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【第1167号】黄志坚等贩卖、运输毒品案——二审法院经审查认为原判据以定案的证据系非法证据，依法排除有关证据后证据不足的，应当如何处理
一、基本案情
被告人黄志坚，男，1982年4月25日出生。2004年11月11日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年零六个月，2008年2月28日刑满释放。2011年9月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人卢寒文，男，1976年11月21日出生。2002年5月28日因犯故意伤害罪被判处拘役五个月。2005年6月20日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元，2008年5月1日刑满释放。2011年9月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人陈乐，男，1995年10月2日出生。2011年9月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
江西省南昌市人民检察院指控被告人黄志坚犯贩卖、运输毒品罪，被告人卢寒文、陈乐犯贩卖毒品罪，向南昌市中级人民法院提起公诉。
被告人黄志坚及其辩护人提出，黄志坚在侦查机关所作的有罪供述系刑讯逼供所得，起诉书指控贩卖、运输毒品的证据不足。
被告人卢寒文及其辩护人提出，卢寒文在侦查阶段所作的有罪供述系刑讯逼供所得，起诉书指控的毒品不能认定系卢寒文伙同他人贩卖，在卢寒文租住处查获的毒品应认定为非法持有，且卢寒文有坦白情节。
被告人陈乐及其辩护人提出，陈乐在侦查机关所作的被告人黄志坚、卢寒文参与贩卖毒品的有罪供述系刑讯逼供所得，起诉书指控陈乐与卢寒文贩卖100粒麻古的事实证据不足。
江西省南昌市中级人民法院经审理查明：2011年五六月份，被告人黄志坚、卢寒文开始合伙贩毒，同年7月中旬租用江西省南昌市上沙窝97号1栋1单元102室储藏间作为贩毒窝点，后黄志坚指使被告人陈乐到南昌市参与贩毒，多次从江西省抚州地区购买毒品运输至南昌市，由卢寒文和陈乐在南昌市贩卖，其中卢寒文负责联系毒品买家，陈乐负责送货。
2011年8月17日左右，被告人卢寒文、陈乐在南昌市省委加油站附近以29元一粒的价格将100粒麻古卖给付军号（另案处理）。
2011年8月19日上午，被告人黄志坚独自驾车至江西省新干县，从“新干人”（另案处理）处购买42000粒麻古，后驾车返回其在江西省崇仁县的住处。当日13时许，黄志坚携带上述毒品驾车前往南昌市。当日15时许，黄志坚在被告人陈乐租住的南昌市海棠明月小区附近与陈乐联系，指使陈乐将上述毒品取走。陈乐取走毒品后，前往南昌市上沙窝97号1栋1单元102室储藏间存放毒品。同时，黄志坚驾车前往被告人卢寒文租住的南昌市东湖区银色星座小区2栋205房间和卢寒文会面。随后，公安机关在南昌市上沙窝路97号附近将已存放好毒品准备离开的陈乐抓获，并从储藏间内查获大量可疑白色结晶状物以及大量可疑圆形片剂状物；在卢寒文租住处将黄志坚和卢寒文抓获，当场查获卢寒文另行购买的可疑圆形片剂状物若干和少量可疑白色结晶状物。
经鉴定，从上沙窝97号1栋1单元102室储藏间内查获的可疑白色结晶状物总计3029.5973克，查获的可疑圆形片剂状物总计6658.6127克，均含甲基苯丙胺成分。从卢寒文租住的南昌市东湖区银色星座小区2栋205房间查获的可疑圆形片剂状物总计103.3507克，查获的可疑白色结品状物总计2.604克，均含甲基苯丙胺成分。
南昌市中级人民法院认为，被告人黄志坚单独或伙同他人贩卖、运输甲基苯丙胺类毒品9688.21克、麻古100粒，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人卢寒文伙同他人贩卖甲基苯丙胺类毒品9794.1651克、麻古100粒；被告人陈乐伙同他人贩卖甲基苯丙胺类毒品9688.21克、麻古100粒，其行为均已构成贩卖毒品罪。黄志坚、卢寒文系累犯，且利用未成年人贩毒，应从重处罚。黄志坚、卢寒文均系主犯。卢寒文在共同犯罪中的作用与黄志坚相比略小，有部分坦白情节，对其判处死刑，可不立即执行。陈乐系从犯，犯罪时未满十六周岁，应减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第六款第七款，第十七条第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款之规定，南昌市中级人民法院对被告人黄志坚以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人卢寒文以贩卖毒品罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；对被告人陈乐以贩卖毒品罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。
一审宣判后，被告人黄志坚、卢寒文、陈乐均不服提出上诉。
被告人黄志坚上诉提出：第一，原判认定其参与贩卖、运输毒品的事实不清，证据不足。第二，一审审判程序违法。一是其多次申请对其被刑讯逼供的事实进行调查，并排除其因刑讯逼供所作的有罪供述，但一审法院未依法启动证据收集合法性调查程序；二是其进入看守所时曾向体检医生刘某某反映其伤是刑讯逼供所致，但一审法院未依法通知刘某某出庭作证。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，改判其无罪。被告人黄志坚的辩护人提出：第一，黄志坚的有罪供述系侦查机关刑讯逼供所得，属非法证据，不得作为定案根据。第二，手机通话记录、手机短信、银行卡存取款记录与本案无关，不能据此认定黄志坚与卢寒文、陈乐共同贩卖毒品。第三，原判对证人张某某证明黄志坚有罪证言的认定违反法律规定。第四，储藏间查获的9000余克毒品与黄志坚无关。综上，请求二审法院改判上诉人黄志坚无罪。
被告人卢寒文上诉提出：第一，原判认定其伙同他人贩卖麻古的证据不足。第二，原判认定在储藏间查获的冰毒及麻古系其伙同他人贩卖的证据不足。第三，在其住处查获的麻古应认定非法持有毒品，该毒品是其自购自吸，与被告人黄志坚、陈乐无关。第四，陈乐受黄志坚直接指使和安排，其主要是帮助黄志坚贩卖毒品，其和陈乐同由黄志坚控制与指挥，不能认定其具有利用未成年人贩毒的情节。第五，其认罪供述系刑讯逼供所得，请求二审法院启动证据收集合法性调查程序。综上，请求撤销原判，以非法持有毒品罪对其定罪量刑。被告人卢寒文的辩护人另提出：第一，没有证据证实卢寒文与黄志坚共同贩卖毒品。第二，卢寒文在一审庭审时反映其被侦查人员逼供，侦查人员取来黄志坚的材料，让卢寒文照着黄志坚的材料供述。第三，办案机关违反法律规定，对卢寒文羁押超过48小时。对侦查人员违反法定程序取得的供述，依法应予排除。第四，卢寒文持有的毒品没有流入社会造成危害。综上，卢寒文构成非法持有毒品罪，且应减轻处罚。
被告人陈乐上诉提出：其在侦查机关所作的认罪供述是被逼作出的虚假供述。侦查人员对其讯问期间曾将其带到讯问被告人黄志坚的讯问室，黄志坚请求其指控给了黄志坚42000粒麻古。被告人陈乐的辩护人提出:第一，陈乐是受黄志坚指使藏匿毒品，其不参与分配贩毒所得，系从犯。第二，三名被告人是在藏匿毒品途中被抓获，贩卖毒品的行为尚未完成，系犯罪未遂。第三，陈乐系未成年人，没有前科。综上，请求二审法院再予减轻处罚。
江西省高级人民法院经审理认为，原判认定事实的证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，裁定撤销原判，发回重审。
二、主要问题
二审法院经审查认为原判据以定案的证据系非法证据，依法排除有关据后应当如何处理？
三、裁判理由
（一）被告方不服原判对排除非法证据申请的处理结果，在上诉中再次申请排除非法证据的，二审法院应当对证据收集的合法性进行审查
根据2012年刑事诉讼法及相关司法解释的规定，对证据收集合法性的审查应当贯穿刑事诉讼的始终。控辩双方不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的，第二审人民法院应当进行审查，并依法作出处理。
本案中，三名被告人及其辩护人在一审程序中均提出认罪供述系刑讯逼供所得，申请排除非法证据，并提供了身体存在损伤、办案人员非法取证的相关线索。一审法院对证据收集的合法性进行了审查，公诉机关提交了讯问录音录像、入所健康检查登记表和办案机关情况说明等证据材料。一审法院认为，讯问录音录像并非讯问时制作，不能证明取证过程的合法性，但办案单位情况说明和入所健康检查登记表证明对被告人卢寒文、陈乐的讯问合法；被告人黄志坚入所时虽然身体有伤，但办案单位情况说明及刘某某的证言等证明对黄志坚的讯问合法，最终采信了三名被告人的有罪供述，进而结合其他证据认定三名被告人有罪。
三名被告人对一审判决不服，在上诉中再次提出排除非法证据申请，并提供了相关的线索。二审法院对证据收集的合法性进行了审查，发现取证程序存在以下问题：
一是关于讯问录音录像的制作问题。办案单位先后出具了多份说明材料，但办案单位有关讯问录音录像的制作说明与讯问笔录的记载内容以及光盘制作时间不一致，不具有真实可靠性。被告人黄志坚在二审庭审中辩称，讯问录音录像系作假，讯问过程没有同步录音录像。经查，黄志坚的讯问录音录像时长10分43秒，黄志坚的12次讯问笔录中只有第二次是认罪供述，但第二次讯问笔录记载的讯问时长为1小时22分，与讯问录音录像的时长不一致，且录音录像内容与第二次讯问笔录差异极大。被告人卢寒文在二审庭审中辩称，办案单位对其讯问过程没有做过录像，录像是其被送交看守所收押前按侦查人员的要求做的，录像时没有做笔录。经查，卢寒文的讯问录音录像时长为21分8秒，而其当日讯问笔录记载的讯问时长为2小时4分，与讯问录音录像的时长不一致，且该次讯问笔录记载的内容与讯问录音录像完全不符。被告人陈乐在二审庭审中辩称，对其讯问过程的同步录音录像系作假，录像时侦查人员让其按照做好的笔录照着念。经查，陈乐的讯问录音录像时长21分43秒，而讯问笔录记载的讯问时长1小时，与讯问录音录像的时长不一致，且讯问录音录像的内容与各次讯问笔录差异极大；讯问录音录像中可明显看到陈乐手中持有一叠材料，回答问题非常书面化，陈述作案过程或内容较多时有低头动作，头部、眼睛反复从左至右来回移动，陈述完即抬头看着讯问人员，大段内容一气呵成，顺畅、完整，回答简单问题时始终拾头看着讯问人员，回答时常不顺畅、不连续。综上，办案单位提交的三名被告人讯问过程录音录像并非是对实际讯问过程的录音录像，不排除系事后补录，不能作为证明讯问程序合法的证据。
二是关于被告人黄志坚身体损伤的成因问题。在押人员入所健康检查登记表及伤情照片显示，黄志坚入所时于头脸、手、脚有擦伤，左、右上臂外侧有多条长条形伤痕，头额、下唇、右前肩胛区有多处伤痕。黄志坚入监时的亲笔字条写明：“有些是打的，头部、手、脚，有些是摔的，左脚膝盖、右脚膝盖”，押送民警熊某、朱某某在该字条上签字并附警号。二审庭审中，黄志坚辩称损伤是在刑侦队审讯室讯问过程中被讯问人员殴打造成的，摔伤是其在被告人卢寒文租住处被抓时摔倒造成的。对此，办案单位出具情况说明称黄志坚的身体损伤系其脱逃被抓捕时扭打造成的。经查，看守所医生刘某某的证言证明黄志坚的伤是擦伤，“是很轻微的体表伤”，但刘某某并未出庭作证；而黄志坚同监室的胡某、李某的证言则证明，“看到黄志坚手、脚都肿了”；看守所协防员汪某、李某的证言证明黄志坚在讯问中脱逃，在被抓捕过程中受伤，但办案单位并未提供该时段的监控录像，因此，证明黄志坚的身体损伤系脱逃被抓捕时扭打所形成的相关证据关联性、真实性均存疑。
综上，对于三名被告人提出的排除非法证据申请，检察机关并未提供有效的证据证明取证合法性，二审法院经审查认为，现有证据材料不能排除刑讯逼供的可能性。根据法律规定，对于不能排除采用刑讯逼供等非法方法收集情形的，有关证据应当依法予以排除。
此外，被告人陈乐系未成年人，办案单位对其讯问时未通知法定代理人或其他成年亲属到场，讯问程序违反法律规定，尽管这并不属于法律规定的采用刑讯逼供等非法方法收集证据的情形，但上述违反法定程序取得的供述因客观真实性无法保障，亦不能作为定案的根据。
（二）二审法院经审查认为原判据以定案的证据系非法证据应当予以排除的，需要区分情形对案件作出处理
被告人在上诉中提出排除非法证据申请，二审法院经审查认为原判据以定案的证据系非法证据，依法应当予以排除的，应当区分情形对案件作出相应的处理：
一种情形是被告方在一审程序中提出排除非法证据申请，但一审法院未予审查，径行驳回被告方的申请。如果被告方申请排除的证据系关键定案证据，而一审法院对该申请未予审查，并以有关证据作为定案根据，可能影响公正审判的，二审法院可以将其作为违反法律规定的诉讼程序的情形裁定撤销原判，发回重审。
另一种情形是被告方在一审程序中提出排除非法证据申请，一审法院经过审查后对证据收集合法性进行调查，最终认定取证合法，进而驳回被告方的申请。如果二审法院经审查认为，一审法院有关证据收集合法性的处理结果并不准确，有关证据应当作为非法证据予以排除的，则需要进一步区分案件情况作出处理：排除有关证据后其他证据仍然能够证明被告人有罪的，二审法院可以依法排除有关证据，并在认定被告人有罪的基础上维持原判；排除有关证据后，案件事实不清，证据不足的，二审法院可以裁定撤销原判，发回重审。
本案中，被告方在一审期间申请排除非法证据，一审法院经过审查后对证据收集合法性进行调查，认定取证合法，驳回了被告方的申请。被告方在上诉中再次提出排除非法证据申请，二审法院经审查认为，对有关证据应当予以排除，而排除有关证据后，其他证据不足以认定案件事实，且办案单位获取本案线索、锁定三名被告人的证据材料以及办案场所的监控录像等关键证据有待进一步查证，故裁定撤销原判，发回重审。
需要指出的是，为了强化裁判说理，二审法院对于证据收集合法性的审查处理结果，以及案件的最终处理结果，都应当充分说明理由。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 刘静坤 北京市高级人民法院 温小洁审编：最高人民法院刑三庭罗国良）
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