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【第1131号】曾某平等贩卖、运输毒品案——在上诉案件中，对于公诉机关指控但一审没有认定的犯罪事实，二审能否审理并予以认定
一、基本案情
被告人曾某平，男，1983年8月27日生。2010年9月22日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被逮捕。
（其他同案被告人略）
某市人民检察院以被告人曾某平等人犯贩卖、运输毒品罪，向某市中级人民法院提起公诉。某市中级人民法院经审理查明：被告人曾某平、吴某某系夫妻关系。2010年，曾某平、吴某某多次向杨某某、申某某出售毒品甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）。付某某负责为曾某平、吴某某运输毒品。曾某某为他人窝藏毒品。具体如下：
1.2010年8月9日，被告人曾某平、吴某某向他人出售甲基苯丙胺片剂，交由付某某运输。付某某将毒品从某市运至某县牛滩镇交给买家后，将收取的2万元毒资存入吴某某银行账户。8月14日，付某某携带甲基苯丙胺片剂乘坐大巴车前往某市，在高速公路某服务区被公安机关抓获。公安机关当场从其挎包内查获甲基苯丙胺片剂3000颗，净重274.61克。
2.2010年8月15日20时许，杨某某以贩卖为目的从被告人曾某平处购买毒品甲基苯丙胺片剂，二人在曾某平驾驶的车辆上完成交易后．被公安机关抓获。公安机关当场在该车烟灰缸位置查获毒资人民币（以下币种同）2万元，从杨某某身上查获甲基苯丙胺片剂1009颗，净重90.81克。
3.2010年间，申某某多次在被告人曾某平、吴某某处购买甲基苯丙胺片剂贩卖。同年8月初，申某某向曾某乎、吴某某购买甲基苯丙胺片剂后，贩卖给熊某250颗。8月17日，申某某在某市某区东门口一美发店被公安机关抓获，公安机关在其随身携带的提包内查获甲基苯丙胺（冰毒）7包，净重10.65克，甲基苯丙胺片剂4袋，净重2.63克。
4.2010年8月15日21时40分许，公安机关对被告人曾某平、吴某某位于某市某区美领居二期三号楼37号的租住房进行搜查，吴某某在公安人员进入房间搜查前，将家中所藏毒品“麻古”从阳台处扔出。经搜查，公安机关在该租住房中查获现金58万元和电子秤、银行卡等物，在该房阳台下负一楼雨棚上发现一个浅蓝色“劲浪体育”包装袋，内有甲基苯丙胺片剂2300颗，净重203.5克。
5.2010年8月24日，公安机关从曾某某位于某省某县马岭镇盘田村三社43号的住所内，查获甲基苯丙胺片剂363.59克。
6.2010年9月17日，公安机关从被告人曾某平、吴某某在某市某区堰塘湾23号楼4楼20号的租住房内查获甲基苯丙胺片剂16000颗，净重1461.3克。
某市中级人民法院认为，被告人曾某平违反毒品管理规定，明知是毒品而贩卖，并指使他人运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控付某某运输274.61克甲基苯丙胺片剂系受曾某平夫妇安排的证据不足；指控曾某某处查获的363.59克甲基苯丙胺片剂系曾某平委托曾某某保管的证据不足，不予认定。曾某平贩卖毒品（含甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂）1768.89克及甲基苯丙胺片剂250颗，运输甲基苯丙胺片剂约800颗。在贩卖、运输共同犯罪中，曾某平系主犯。曾某平多次贩卖、运输毒品，且数量大，依法应当严惩。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人曾某平死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人曾某平提出上诉。上诉理由如下：（1）原判认定其与杨某某有毒品交易的事实不成立；（2）原判认定两处租住房内查获的毒品是其用于贩卖的毒品的事实错误；（3）原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，本案存在犯意引诱的可能。
某省高级人民法院经审理确认，原判认定从申某某处查获的10.65克甲基苯丙胺系被告人曾某平、吴某某贩卖给申某某的证据不足；原公诉机关指控付某某运输274.61克甲基苯丙胺片剂系受曾某平夫妇安排的事实成立，原判未予认定，应予纠正；原公诉机关指控曾某某处查获的363.59克甲基苯丙胺片剂系曾某平委托曾某某保管的事实成立，原判未予认定，应予纠正。曾某平及其辩护人所提辩解理由和辩护意见不能成立（具体理由略），不予采纳。原判认定被告人曾某平犯贩卖、运输毒品罪的主要犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第二百二十五条第一款第一项之规定，判决维持原审对被告人曾某平的定罪量刑，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经审理认为，被告人曾某平违反国家毒品管理规定，明知是毒品而伙同他人予以贩卖，还雇用他人运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。曾某平在共同犯罪中起组织、指挥作用，系罪责最为严重的主犯。曾某平多次贩卖毒品，贩卖毒品数量大，社会危害极大，所犯罪行极其严重，应依法惩处。第二审判决认定曾某平安排付某某运输甲基苯丙胺片剂274.61克、委托曾某某保管甲基苯丙胺片剂363.59克的事实错误，应予纠正。第一审判决、第二审判决认定曾某平伙同他人贩卖、运输1852.74克甲基苯丙胺片剂的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条、第二百三十九条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第三百五十条第二项的规定，以贩卖、运输毒品罪判决核准被告人曾某平死刑。
二、主要问题
在上诉案件中，对于公诉机关指控但一审没有认定的犯罪事实，二审能否审理并予以认定？
三、裁判理由
司法实践中，对于一些涉及多起犯罪事实的案件，一审法院经审理后认为，公诉机关指控的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，但也有部分犯罪事实不清楚或者证据不足，进而依法认定达到法定证明标准的部分犯罪事实，对未达到法定证明标准的部分犯罪事实不予认定。此种情况下，如果被告人提起上诉，公诉机关未提起抗诉，二审法院是否需要审查一审法院未予认定的部分犯罪事实，进而能否追加认定该部分犯罪事实，值得研究。
该问题涉及二审程序的审理原则和审查范围。许多国家的二审都实行法律审，并且实行有限审理，即主要限定为对上诉理由的审理。根据我国刑事诉讼法第二百二十二条第一款的规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。可见，我国刑事二审程序实行全面审理原则，且不是单纯的法律审，而是一并审理事实问题和法律问题。尽管如此，并不意味着二审程序的审查范围毫无边界，法律其实已经对此作出了适当的限制，即二审应当对“一审判决认定的事实和适用法律”进行审查。进一步来讲，对于一审判决没有认定的部分犯罪事实（抗诉案件除外），二审法院无须（或者不应当）进行审查，更不能追加认定该部分犯罪事实。
将二审程序的审理范围限定于“一审判决认定的事实和适用法律”，符合二审程序的功能定位和相应的诉讼原则。
从二审程序的功能定位来看，因被告人上诉而启动的二审程序，主要功能是为被告人提供法律救济。实践中，被告人对一审判决认定的事实或者适用法律不服，可以依法提出上诉，请求二审法院对相关问题进行审理，以期获得有利于己方的裁判。对于因被告人上诉而启动的二审案件，如果二审法院审查一审未予认定的部分犯罪事实，进而追加认定该部分犯罪事实，不仅未能为被告人提供法律救济，反而作出不利于被告人的认定，这显然与二审程序的法律救济功能相悖。
同时，为确保被告人的上诉权，刑事诉讼法确立了上诉不加刑的基本原则。第二百二十六条第一款明确规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。据此，对于被告人一方上诉的案件，二审法院追加认定一审未予认定的部分不利于被告人的犯罪事实，即使最终并未加重被告人的刑罚，这种做法也有违上诉不加刑原则的基本精神。
此外，对于一审法院未予认定的部分犯罪事实，检察机关并未提出抗诉，就表明检察机关对此并无异议。此种情况下，对于原本不属于二审审查范围的事项，二审法院基于不告不理原则的基本精神，不应当主动审查并追加认定。
本案中，公诉机关指控被告人曾某平实施多起贩卖、运输毒品事实，一审法院认定其中两起犯罪事实证据不足。具体如下：其一，公诉机关指控，2010年8月14日早上，付某某受曾某平、吴某某指使，在某市驿通车站乘坐大巴车将274.61克甲基苯丙胺片剂运往某市。一审法院认为，认定曾某平、吴某某指使付某某运输该宗毒品的证据不足，不能确定该宗毒品为曾某平夫妇所有，据此笼统认定付某某是为他人运输毒品。其二，公诉机关指控2010年8月24日，从曾某某住处查获的甲基苯丙胺片剂363.59克，是曾某平交由曾某某保管的。一审法院认为，认定曾某平委托曾某某保管该宗毒品的证据不足，不能确定该宗毒品是曾某平委托保管，据此笼统认定在曾某某住处查获该宗毒品的犯罪事实。二审法院认为，一审应当认定该两起犯罪事实系曾某平实施，进而对曾某平追加认定该两起犯罪事实，这种做法不符合法律规定的要求。最高人民法院在死刑复核过程中，依法对该两起犯罪事实不予认定，并对事实作出改判，是妥当的。
有意见认为，对类似案件，二审法院经审查认为，现有证据足以认定一审未予认定相关的犯罪事实，可以启动审判监督程序。我们倾向于认为，尽管我国法律并未明确规定一事不再理原则，但对于一审未予认定的犯罪事实，在被告人提出上诉且检察机关未提出抗诉的情况下，也不宜启动审判监督程序。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 夏建勇
审编：最高人民法院刑三庭 姜永义）
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