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【第1075号】王挺等走私武器、弹药，非法买卖枪支、弹药，非法持有枪支、弹药案——因个人爱好，以收藏为目的购买枪支、弹药的行为如何定性
一、基本案情
被告人王挺，男，1979年9月25日出生，无业。因涉嫌犯走私武器、弹药罪，非法买卖弹药罪，非法持有枪支、弹药罪于2011年9月29日被逮捕。
被告人薛风，男，1981年9月4日出生，原系山西省某煤业公司财务总监。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪于2011年10月21日被逮捕。
被告人陈俊建，男，1989年6月1日出生，无业。因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2011年10月14日被逮捕。
被告人刘正东，男，1970年7月5日出生，原系辽宁省大连市某海产品养殖公司法定代表人。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪，非法持有枪支罪于2011年10月28日被逮捕。
被告人周伟，男，1988年12月11日出生，无业。因涉嫌犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪于2011年10月14日被逮捕。
被告人张鹏飞，男，1979年8月3日出生，原系江苏省宜兴市华太竹木业有限公司法定代表人。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪于2011年10月14日被逮捕。
（其余11名被告人韩伟、张贞、林梅、徐立闯、刘欢、张凌华、朱伟宁、韩强、林寿周、林剑候、肖美连基本情况略）上海市人民检察院第一分院以被告人王挺等17人犯走私武器、弹药罪，非法买卖枪支、弹药罪和非法持有枪支、弹药罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。
被告人王挺的辩护人提出，王挺协助林志富进行走私，系从犯，参与本案系出于对枪支的爱好，主观恶性较小。被告人薛风的辩护人提出，薛风具有自首情节和立功表现。被告人刘正东及其辩护人提出，刘正东只是非法买进枪支、弹药，并没有卖出，其行为应认定为非法持有枪支、弹药罪，不构成非法买卖枪支、弹药罪。
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：2010年至2011年间，被告人周伟、陈俊建通过网络结识了身在美国的华人林志富（在逃）以及被告人王挺、薛风、韩伟、朱伟宁等人。后林志富通过王挺、周伟、陈俊建在境内出售枪弹，并将枪弹快递给王挺，再由王挺转寄给买家薛风、韩伟、朱伟宁等人，周伟、陈俊建从中获利。王挺伙同林志富采用上述方式走私进口枪支48支、子弹4500余发。其中，薛风通过周伟、陈俊建从林志富处购买各类步枪共8支，另持有各类枪支6支、弹药3万余发；被告人韩伟、刘欢、张鹏飞、刘正东、张凌华、朱伟宁等亦从林志富等人处购买各类枪支共14支，弹药万余发。被告人林梅根据林志富的要求，从王挺等人处收取货款并汇给林志富。此外，薛风等人还通过其他渠道买卖、获取大量各类枪支、弹药。
上海市第一中级人民法院认为，被告人王挺、薛风、陈俊建、刘正东、周伟、张鹏飞、韩伟、张贞、林梅、徐立闯、刘欢、张凌华、朱伟宁、韩强、林寿周、林剑候、肖美连等17人走私武器、弹药，或者非法买卖、持有枪支、弹药，应分别以走私武器、弹药罪，非法买卖枪支、弹药罪以及非法持有枪支、弹药罪追究刑事责任。其中被告人王挺走私枪支48支、弹药4500余发，情节特别严重；非法买卖弹药360余发；非法持有枪支5支、弹药270余发，情节严重；其行为已构成走私武器、弹药罪，非法买卖弹药罪，非法持有枪支、弹药罪。被告人林梅参与走私，其行为已构成走私武器、弹药罪，且情节特别严重。被告人陈俊建非法买卖枪支10支；其行为已构成非法买卖枪支罪，且情节严重。被告人薛风非法买卖枪支8支；非法持有枪支6支、弹药3万余发；其行为已构成非法买卖枪支罪，非法持有枪支、弹药罪，且均属情节严重。被告人韩伟非法买卖枪支2支、弹药4000发；非法持有枪支6支、弹药6000余发；其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪，非法持有枪支、弹药罪，且均属情节严重。被告人徐立闯非法买卖枪支5支、弹药340余发；非法持有枪支3支、弹药1900余发；其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪，非法持有枪支、弹药罪，且均属情节严重。被告人刘欢非法买卖枪支2支、弹药3600余发；非法持有枪支1支、弹药1800余发；其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪，非法持有枪支、弹药罪，且均属情节严重。被告人张贞非法买卖枪支1支、弹药3900余发；非法持有枪支6支；其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪，非法持有枪支罪，且均属情节严重。被告人张鹏飞非法买卖枪支2支、弹药500发；其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪，且情节严重。被告人刘正东非法买卖枪支4支、弹药340余发；非法持有枪支5支；其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪，非法持有枪支罪，且非法持有枪支情节严重。被告人周伟非法买卖枪支3支；非法持有枪支2支；其行为已构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪。被告人张凌华非法买卖枪支3支；非法持有枪支1支；其行为已构成非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪。被告人朱伟宁非法买卖枪支1支、弹药260余发，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪。被告人韩强非法持有枪支3支、弹药1700发，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，且情节严重。被告人林寿周非法持有枪支1支、弹药1000余发，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪，且情节严重。被告人林剑候非法持有枪支2支，被告人肖美连非法持有枪支1支，其行为均已构成非法持有枪支罪。王挺、薛风、韩伟、徐立闯、刘欢、张贞、刘正东、周伟、张凌华犯有数罪，应当数罪并罚。林梅系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。韩伟、韩强、徐立闯、薛风、张凌华具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人韩伟、薛风有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。各被告人到案后均能如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人王挺涉及枪支、弹药数量众多，应当依法予以严惩，论罪应当判处死刑。鉴于没有证据证明所涉枪弹造成了人员伤亡、财产损失等实际危害后果，且综合考虑王挺到案后能如实供述主要犯罪事实等情节，对王挺可不判处死刑立即执行。综合考虑被告人韩强犯罪事实、具有自首情节以及韩强本人的身体状况，决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第一百五十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十三条，《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（已废止）第一条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
1.被告人王挺犯走私武器、弹药罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑四年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2.被告人薛风犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年；犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
3.被告人陈俊建犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年。
4.被告人刘正东犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
5.被告人周伟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年九个月，决定执行有期徒刑六年六个月。
6.被告人张鹏飞犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。
（其余11名被告人韩伟、张贞、林梅、徐立闯、刘欢、张凌华、朱伟宁、韩强、林寿周、林剑候、肖美连分别被判处有期徒刑一年七个月至有期徒刑十四年不等的刑罚）一审宣判后，被告人王挺、薛风、刘正东、张鹏飞、韩伟、张贞等6人提出被告人薛风、刘正东、张鹏飞、刘欢提出，因爱好、收藏而单纯买枪的行为，应认定为非法持有枪支罪，原判适用法律错误。被告人王挺、张鹏飞、刘正东提出，其三人有立功表现；
被告人薛风、韩伟提出，除一审认定的立功表现外，其二人另有立功表现。刘正东提出，其有自首情节。
上海市高级人民法院经二审审理认为，行为人明知是枪支、子弹而违反规定私自购买或者出售，触犯刑法第一百二十五条第一款规定的，即构成非法买卖枪支、弹药罪，购买枪支、子弹是否具有出售牟利的目的以及最终出售与否均不影响该罪的成立。对因个人爱好、收藏而购买枪支、弹药的行为依法应当以非法买卖枪支、弹药罪论处。被告人薛风等4人所提因爱好、收藏而单纯买枪的行为构成非法持有枪支罪的上诉理由不成立。张鹏飞最先发现某外籍在押人员自勒的情况，并进行解救，要求值班人员报警，其行为避免了该自杀行为可能导致的死亡结果的发生，依法应认定为立功。但发现自杀情况和协助解救的不止张鹏飞一人，故不宜认定为重大立功。薛风揭发“阿军”系贩毒人员，但未揭发具体犯罪事实，且被检举人被查实的犯罪事实发生于薛风到案一年半之后，与薛风的揭发不具有实质关联性，依法不能认定为立功。韩伟提供其他案件犯罪嫌疑人的藏匿区域线索并非具体藏匿地址，对于公安机关最终抓获犯罪嫌疑人并未起到实际作用，依法也不能认定为立功。王挺、刘正东到案后检举揭发的对象均系各自实施买卖、持有枪支、弹药等违法犯罪行为的对应关系人，公安机关依据正常的讯问、搜查等工作程序必然会发现相关涉枪事实，因此二人均不构成立功。刘正东系被抓获到案，到案后供述的主要犯罪事实侦查机关事先已掌握，且其供述的非法买卖枪支、弹药事实与非法持有枪支、弹药事实在法律上、事实上有密切关联，不应认定为自首。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，判决如下：
1.驳回被告人王挺、薛风、韩伟、张贞、刘正东的上诉。
2.维持一审对被告人王挺、林梅、陈俊建、薛风、韩伟、徐立闯、刘欢、张贞、刘正东、周伟、张凌华、朱伟宁、韩强、林寿周、林剑候、肖美连等16人的定罪量刑。
3.撤销一审判决“被告人张鹏飞犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年”的部分。
4.被告人张鹏飞犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑八年六个月，剥夺政治权利一年。
二、主要问题
因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、弹药的行为构成非法买卖枪支、弹药罪，还是非法持有枪支、弹药罪？
三、裁判理由
本案系境内外不法分子相互勾结，走私大量枪支、弹药入境，进而在境内销售给多人的涉枪案件。被告人王挺与境外不法分子共谋，接收非法邮寄入境的枪支、弹药，并转寄给枪支、弹药的实际购买人，其行为构成走私枪支、弹药罪，并无争议。但对被告人薛风、刘正东、张鹏飞、刘欢等4人因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、弹药的行为如何定性，存在不同意见，也是本案处理过程中争议比较突出的问题。一种意见认为，认定购买枪支、弹药行为性质时需考察行为人的主观目的。行为人以倒卖、实施其他犯罪为目的，或者因生产、生活所需购买枪支、弹药，具有牟利目的，应认定为非法买卖枪支、弹药罪。如行为人仅因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、弹药，应认定为非法持有枪支、弹药罪。另一种意见认为，刑法分则规定的“买卖”，应统一理解为买进或卖出的行为。行为人只要实施了买进或者卖出枪支、弹药的行为，即构成非法买卖枪支、弹药罪。购买的目的不影响对购买行为性质的评价，而仅对量刑产生影响。我们原则同意第二种意见，具体分析如下：
（一）按照文义解释规则，对刑法第一百二十五条第一款规定的“买卖”，应理解为买进或者卖出
刑法分则在规定涉枪犯罪时使用“买卖”一词，而没有使用“贩卖”“倒卖”等用语，显然是刻意与后者作了区分，将“买卖”理解为买进或者卖出的行为，既是对立法本意的尊重，也符合从严打击涉枪犯罪的立法精神。近年来发布的相关司法解释和指导案例也是这样把握“买卖”的含义的。2009年修订的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“因……等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。”根据该规定，因生产、生活需要非法买卖爆炸物的，仍应定非法买卖爆炸物罪，并不要求具有转卖牟利的目的。2009年最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条规定：“违反国家规定，实施下列行为之一的，认定为刑法第三百五十条规定的非法买卖制毒物品行为：1.未经许可或者备案，擅自购买、销售易制毒化学品的……”根据该指导文件的规定，只要实施购买或销售易制毒化学品行为之一的，即可认定为非法买卖制毒物品行为，不要求兼具买进、卖出行为，是否具有牟利目的，亦不影响非法买卖制毒物品行为的认定。最高人民法院2013年颁布的13号指导案例“王召成等非法买卖、储存危险物质案”中指出：“‘非法买卖’毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。”综上，对刑法分则规定非法买卖违禁品犯罪时使用的“买卖”一词的含义，应作相对统一的理解和把握，实施非法购买或者出售枪支、弹药符为之一的，均属于非法买卖枪支、弹药行为。
（二）从实质解释的角度来看，行为人是否具有牟利目的，不影响对非法买卖枪支、弹药行为的定性
刑法及相关司法解释均未规定非法买卖枪支、弹药罪需具有牟利目的，上述有关枪支、弹药、爆炸物的司法解释只规定因生产、生活需要实施相应涉爆炸物行为的，对该主观因素在量刑时可予以考虑。认为牟利目的影响非法买卖枪支、弹药罪成立的观点，虽然也有一定道理，但法律依据不充分。涉枪犯罪属于严重危害公共安全的犯罪，不是经济犯罪，要求构成此类犯罪具有牟利目的也不具有犯罪构成上的正当性。实践中，对因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、弹药行为的危害，存在一定的认识误区。有观点认为，行为人买枪后未用于非法活动，亦未转卖牟利，对公共安全未造成严重危害的，认定为非法持有型犯罪足以罚当其罪。我们认为，我国历来严格控制枪支、弹药的流转，禁止个人买卖、持有。非法买卖的行为人对获取枪支、弹药具有较强的主动性，往往根据其需要通过非法渠道购买，这种非法交易既刺激了枪支、弹药的非法流转，也使其持有规模随意扩大，一旦枪支、弹药因被盗等原因流入社会，后果不堪设想，对公共安全具有极大的潜在风险，必须依法以非法买卖枪支、弹药罪予以惩处。本案中，被告人薛风非法购买各类枪支8支，另非法持有各类枪支6支、弹药3万余发。如果不是非法购买，其不可能持有数量巨大、种类多样的枪支、弹药。刑法规定非法买卖枪支、弹药罪，是基于此类行为对公共安全造成的抽象危险，并不要求造成实际损害，因此不能因为未发生实际损害，不具有牟利目的，就转而认定为较轻罪名，对此类犯罪蕴藏的巨大潜在危害，必须给予充分的刑法评价。
同时也应注意，被告人薛风、刘正东、张鹏飞、刘欢等4人对枪支、弹药的喜好，不属于生产、生活需要，但考虑到薛风等人买枪的目的不是实施违法犯罪活动或转卖牟利，客观上枪弹也没有流人社会用于其他违法犯罪活动，其行为的危害性相对较小，量刑时可以比照司法解释的有关规定适当从宽。一、二审法院在法定量刑幅度内对薛风等人从宽处罚，也体现了这一点。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 张春喜 上海市高级人民法院 吴志梅 审编：最高人民法院刑五庭 马 岩）
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