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【第1074号】杨智勇销售假药案——联系制作假药销售网站的行为是否构成生产、销售假药罪的共犯
一、基本案情
被告人杨占强，男，1955年11月12日出生。2012年6月15日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕。
被告人杨智勇，男，1982年9月1日出生。2012年9月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕。系被告人杨占强之子。
被告人杨喜平，女，1980年9月4日出生。2012年6月15日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕。系被告人杨占强之女。
被告人马耐烦，女，1957年9月15日出生。2012年6月15日因涉嫌犯生产、销售假药罪被逮捕。系被告人杨占强之妻。
河南省渑池县人民检察院以被告人杨占强、杨智勇、杨喜平、马耐烦犯生产、销售假药罪，向渑池县人民法院提起公诉。
被告人杨智勇辩称，其于2008年根据杨占强提供的公司资质和产品包装图而联系他人制作了销售网站，网站建成后其没有参与对网站宣传内容的修改，也没有参与公司生产经营活动，对杨占强在产品中添加西药成分并不知情。
（其他被告人的辩护理由略）渑池县人民法院经公开审理查明：2008年6月，被告人杨占强在河南省渑池县城关镇一里河村注册成立渑池县立康生物技术有限公司（以下简称立康公司）。2010年至2012年，立康公司使用豫卫食新字（2008）第0247号的食品批准文号，采用私自在生产的中药中添加治疗糖尿病的格列苯脲、苯乙双瓜等西药的方法，大量生产胰复康、消糖康、百草清糖等黄精苦瓜胶囊系列产品，并利用网络虚假宣传药品疗效，在全国范围内招聘代理商，将生产的假药通过物流快递等方式销往20多个省的代理商及糖尿病患者，通过银行转账、汇款等方式结算货款，销售金额达人民币1834753元。公司经营期间，杨占强指挥生产、销售假药，负责提供生产假药的配方；被告人杨喜平按照杨占强提供的假药配方配置原料进行生产；被告人马耐烦帮助照看门市，协助销售假药；被告人杨智勇联系制作销售宣传网站。
另查明，河南省卫生厅协查情况复函证实，该厅从未批准过豫卫食新字（2008）第0247号批文，该批文系虚假批准文号。
渑池县人民法院认为，被告人杨占强、杨智勇、杨喜平、马耐烦违反国家药品管理法律规定，生产、销售假药，销售范围广，销售金额达183万余元，其中杨占强的行为已构成生产、销售假药罪；杨智勇的行为已构成销售假药罪；杨喜平的行为已构成生产假药罪；马耐烦的行为已构成生产假药罪。在共同犯罪中，杨占强指挥生产、销售假药，系主犯；杨智勇明知杨占强生产、销售假药仍负责联系制作销售宣传网站，帮助销售假药，杨喜平明知杨占强生产假药仍帮助配制生产，马耐烦明知杨占强生产、销售假药仍协助销售，均系从犯，依法应对杨智勇从轻处罚，对杨喜平、马耐烦减轻处罚。各被告人均有坦白情节，均依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人杨占强犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；被告人杨智勇犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人杨喜平犯生产假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人马耐烦犯销售假药罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
一审宣判后，被告人杨智勇提出上诉。理由如下：其帮助立康公司建立宣传网站并无过错，不存在违法犯罪事实；其没有参与过立康公司的生产、经营活动；原判对其量刑不当。
三门峡市中级人民法院经审理认为，被告人杨智勇明知杨占强在药品中非法添加西药成分仍负责联系制作销售宣传网站，帮助销售假药，其行为已构成销售假药罪，原判根据犯罪事实及其在共同犯罪，中的地位、作用，已予从轻处罚、量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，三门峡市中级人民法院裁定驳回杨智勇的上诉，维持原判。
二、主要问题
联系制作假药销售网站的行为是否构成生产、销售假药罪的共犯？三、裁判理由
本案犯罪行为发生于2010年至2012年期间，依据行为时的司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年5月13日发布，现已废止）第五条第四项的规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。2014年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》（2014年11月3日发布）第八条第四项亦规定，明知他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告宣传等帮助行为的，以共同犯罪论处。
依据上述司法解释的规定，从“主观明知”和“行为表现”两个方面判断，被告人杨智勇联系制作假药销售网站的行为，应当认定为销售假药罪的共同犯罪。具体分析如下：
（一）“主观明知”的认定
生产、销售假药罪中的“主观明知”，既包括有证据证明行为人知道生产、销售的是假药，也包括有证据证明行为人应当知道生产、销售的是假药。司法实践中，生产、销售假药的行为人往往以不明知生产、销售的药品系假药为由，意图逃避法律惩处。因此，准确判断行为人是否具有主观明知，是审理该类案件的常见难题。特别是对于销售者主观认识的判断更加困难，因为单纯的销售者没有亲自参与商品生产的过程，确有可能不辨真伪或者被蒙骗。
在司法实践中，如果行为人辩称主观上不明知生产、销售的系假药，就需要结合行为人具体实施的行为以及涉案各环节其他行为人的供述、相关证人证言和鉴定意见等证据进行全面分析，综合认定。具体可从以下方面人手进行分析：（1）对药品生产、经营资格准人制度的认知；（2）自身对药品真假的鉴别能力和资质的认知；（3）行为人在制售假药过程中违法追逐暴利的思想和行为表现；（4）销售环节行为人对药品真实性的怀疑或者应当引起的怀疑；（5）行为人涉足药品行业的时间和对药品常识及假药危害的知晓；（6）违法制售假药过程中各行为人供述及相关证人证言对犯罪事实的相互印证；（7）行为人的年龄、文化程度、职业、阅历等方面综合情况。
本案中，法院重点调查核实了以下证据：（1）同案被告人关于被告人杨智勇参与销售假药行为的供述。同案被告人杨占强、杨喜平、马耐烦的供述证实，杨智勇负责假药的宣传联系工作，对非法添加西药成分的事情是知道的，并曾提出反对添加西药成分的主张。（2）销售网站的制作情况。宣传网页及相关证人证言证实，为实现宣传企业和产品展销的目的，杨智勇联系他人制作了宣传网站，网站所需图片和药品批文是由杨智勇提供给制作人，网站宣传联系人署名为杨智勇。（3）杨智勇的知识背景和从业经历。杨智勇系高中学历，在北京注册有北京御华康生科技有限责任公司。其父亲杨占强曾是渑池县城关医院医生，长期从事糖尿病的药品研究。杨智勇对于药品常识、管制制度及假药危害是有一定认知的。（4）本案属于家庭成员共同犯罪的案件。杨智勇的父亲杨占强指挥生产、销售假药，负责提供生产假药的配方；杨智勇的姐姐杨喜平按照杨占强提供的假药配方配置原料进行生产；杨智勇的母亲马耐烦帮助照看门市，协助销售假药；杨智勇负责联系制作销售宣传网站。据此，法院依法认定杨智勇对销售假药行为在主观上是明知的。
（二）“行为表现”的认定
一切有偿提供假药的行为，都是销售假药的行为。销售的方式既可能是公开的，也可能是秘密的，可以直接交付，也可以间接交付。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第八条规定，明知他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：（1）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（2）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；提供生产技术或者提供原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；提供广告宣传等帮助行为的。
本案中，在杨占强等人的授意下，被告人杨智勇明知杨占强等人制作假药，仍然联系制作企业宣传网站，应当认定为借助互联网为销售假药提供广告宣传的行为。主要理由如下：一是杨智勇联系制作宣传网站的目的是宣传和展销立康公司所生产的假药；二是从网站的内容方面来看，该网站除提供了大量关于立康公司“药品”功效的文字说明和实物图片等宣传内容外，还提供了联系人、联系电话、QQ号等多种联系方式；三是从营销结果方面来看，一些消费者正是通过该网站了解立康公司的“药品”，并最终购买了该“药品”。
综上，被告人杨智勇主观上明知立康公司生产的黄精苦瓜胶囊等产品系假药，仍负责联系制作销售宣传网站，帮助销售假药，与杨占强等人构成销售假药罪的共同犯罪。一、二审法院对杨智勇行为的定性是准确的。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 司明灯 芦 山 河南省三门峡市中级人民法院王建锋 审编：最高人民法院刑三庭 罗国良）
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