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【第1038号】文某非法持有毒品案——如何审查判断是否存在刑讯逼供等非法方法收集证据的情形以及审查起诉阶段未审查排除侦查阶段刑讯逼供取得的有罪供述，继续获取的不稳定有罪供述是否应当排除
一、基本案情
被告人文某，男，1963年6月28日生。2013年2月21日因吸食毒品被送戒毒所行政拘留15日（未执行完毕），同年3月8日因涉嫌犯运输毒品罪被逮捕。
某区人民检察院以被告人文某犯运输毒品罪。向某区人民法院提起公诉。被告人文某辩称，其在侦查阶段的有罪供述系侦查机关刑讯逼供的结果，其行为不构成运输毒品罪。
辩护人基于以下理由提出被告人文某的行为不构成运输毒品罪：（1）本案言词证据存在矛盾；（2）本案存在特情引诱；（3）侦查人员实施了刑讯逼供取证行为，公诉机关提供的相关证据应当作为非法证据予以排除。
某区人民法院经公开审理查明：
1.关于审判前供述取得合法性的审查
被告人文某在公安机关共作有四份有罪供述，分别是2013年2月20日、2月21日在某派出所两份，2月26日、4月10日在某看守所两份。
文某及其辩护人提出相关供述系侦查人员刑讯逼供所致，并提供如下材料、线索：（1）提交的照片显示文某进看守所时脸有浮肿、眼睛青紫；（2）看守所出具的健康检查笔录，载明文某入所时“双眼青紫，左头部痛，自述系在派出所被吊飞机和被按在地上所致”；（3）文某曾于2013年2月22日、26日两次到当地某医院就诊，其中2月22日的病历载明患者“头部外伤后头痛3天，约3天前头部撞伤”。
经庭审先行凋查，公诉人当庭宣读和出示了下列证据：
（1）某医院的两份病历。该两份病历证明，2013年2月22日、2月26日文某确有至某医院就诊的事实，其中2月22日的病历载明文某头部外伤后头痛3天。约3天前头部撞伤。
（2）戒毒所提供的健康检查表、派出所提供的谈话笔录、文某亲笔说明。某戒毒所出具的健康检查表载明，文某于2013年2月21日入所时“双眼有青紫。有情况说明”；文某自书情况说明一份，载明“本人文某眼睛伤系正常的碰撞，自己撞到的，脚有痛风”；某派出所出具的谈话笔录证明，文某在戒毒所期间未受到打骂、体罚等。
（3）公安机关出具的情况说明。该情况说明载明：2013年2月19日晚，民警抓获文某，因天色已晚在现场未发现文某眼部有伤。后将文某带至某派出所审查，发现眼部有伤。文某当时自称是同月18日自己撞到眼部所致。2月21日文某因吸毒被送至戒毒所执行行政拘留。入所检查时，戒毒所民警发现文某眼部有伤，遂询问其伤情原因。文某依然称是自己撞到眼部所致，并亲笔写下情况说明。
（4）公安机关出具的另一份情况说明。该情况说明载明：侦查人员就本案审讯过程制作过全程同步录音录像，但因主办人员于2013年4月调离且其电脑已报废。故该录音录像资料灭失。
（5）公诉机关分别于2013年3月4日、3月6日和5月7日对文某所做的三份讯问笔录。其中3月6日的笔录内容证明文某向公诉机关反映被刑讯逼供的情形，其余两份内容为有罪供述。
在对上述证据当庭质证过程中，被告人文某及其辩护人提出，文某的亲笔说明系因被逼迫所写，且根据上述证据不能排除文某被刑讯逼供的可能。而公诉机关认为，根据文某本人所写情况说明，结合其他证据，可以证明文某的外伤与刑讯逼供无关；按照法律规定，文某所犯罪行尚未达到必须要进行全程录音录像的条件，且目前该录像已灭失；文某在审查起诉阶段的有罪供述能够证明其运输毒品犯罪事实。
2.非法持有毒品事实
2013年2月19日晚，文某在某小区某号楼门前被公安机关抓获，其随身携带的2小包毒品及身边雪地上的2大包毒品被查获。经鉴定，4包毒品均含有甲基苯丙胺成分，经称重，4包毒品分别为0.29克、0.14克、25.06克、25.05克，合计50.54克。
某区人民法院认为：（1）关于审判前供述取得合法性的审查。首先，关于文某在侦查机关所作的有罪供述的合法性审查。文某自2013年2月19日被抓获至同月26日进入看守所期间，多份证据证明其有眼睛青紫，面部肿胀的外伤。文某在入所体检及公诉机关提审时均进行了反映，而公诉机关为论证侦查机关证据收集的合法性仅提供了文某自书的情况说明、侦查机关出具的情况说明，未能提供同步录音录像等更有力的客观证据。根据现有的证据及线索，不能排除文某的伤情系侦查人员刑讯逼供所致的可能，故对文某在侦查机关所作的供述笔录应当依法予以排除。其次，关于文某在公诉机关三份有罪供述笔录的合法性审查。文某在侦查、审查起诉阶段的有罪供述具有连贯性，既然侦查阶段的有罪供述应当依法予以排除，那么公诉机关在审查起诉阶段的取证亦应依法予以排除。更何况文某在审查起诉阶段亦未形成多次稳定的供述。且文某当庭供述的犯罪事实与审查起诉阶段的供述存有反复，其关于其在审查起诉阶段所作有罪供述笔录系在害怕打击报复且未细看的情况下完成的辩解，具有一定合理陛，故其在审判前的所有供述都应依法予以排除。（2）关于文某非法持有毒品的事实部分。文某非法持有甲基苯丙胺50克以上，其行为构成非法持有毒品罪。首先，公诉机关指控文某犯运输毒品罪，在排除了文某庭前供述后，剩余证据尚无法形成证据锁链证明文某运输毒品的犯罪事实，故指控文某犯运输毒品罪的证据不足，不予采纳。其次，文某作为吸毒人员被公安机关抓获时现场查获毒品甲基苯丙胺50克以上，有文某当庭的供述及公安机关的扣押物品、文件清单，称量记录，物证检验报告，毒品照片等证据相互印证。现有证据尚无法证明涉案的50.54克冰毒是用于贩卖或者是自己吸食，故对文某的行为应当以非法持有毒品罪论处。（3）关于本案可能存在特情引诱辩护意见的审查。根据公安机关提供的情况说明，证人陈某并非特情人员，且本案是否存在特情，与定罪量刑并无直接关系。该辩护意见与事实和法律不符，故不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、《中华人民共和围刑事诉讼法》第五十四条之规定，某区人民法院以被告人文某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
一审宣判后，被告人文某未提起上诉，检察院亦未抗诉，该判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.如何审查判断是否存在刑讯逼供等非法方法收集证据的情形?
2.审查起诉阶段未审查排除侦查阶段刑讯逼供取得的有罪供述，继续获取的不稳定有罪供述是否应当排除?
三、裁判理由
在立法、司法政策理念大转型的环境下。司法实践中，辩方提出非法证据排除申请的案件日益增加。但由于涉及深层次体制及非法证据排除规则自身设计等因素，证据经法院审查或者调查后被作为非法证据排除的案件相对较少，经非法证据排除后影响定罪量刑的案件更是少之义少。本案系人民法院依法办理的一起非法证据排除案件，庭审过程中切实严格贯彻体现了“六刑会”关于“以庭审为中心”、“以审判为中心”的政策精神，对进一步改进和完善非法证据排除制度，推进防范冤假错案机制制度建设具有重要意义。下文围绕以下两个主要问题展开分析论述：
（一）不能排除以非法方法收集的证据应当坚决依法排除
1.辩方能够提供涉嫌非法取证的线索或者材料的，可以依法申请启动非法证据排除程序。刑事诉讼法第五十六条第二款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑事诉讼法解释》）第九十六条进一步明确了当事人申请所需提供的线索、材料包括：涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等。其中所渭“材料”是指被告人出示的血衣、伤痕、伤痕照片、医疗证明、伤残证明、同监人证言等能够证明存在刑讯逼供等非法取证事实的证据材料：所谓“线索”是指可以显示刑讯逼供等非法取证事实确实存在的比较具体的事实，如关于刑讯逼供的时间、地点、方式、人员等信息。本案辩方即提供了伤痕照片、医疗证明及人所健康检查笔录等线索材料，用以证明其在公安机关侦查阶段受到打、踢、反剪双手等方式逼取供述。根据刑事诉讼法第五十六条的规定，法庭审理过程中，根据辩方提供的线索材料，审判人员认为可能存在以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。本案中，法院在辩方提供上述线索后，即产生了对证据收集合法性的怀疑，并开庭专门就该事项进行了法庭调查：
2.法院经审查对证据收集合法性有疑问的应当进行调查，不能排除存在以刑讯逼供等非法方法收集证据情形的，应当将该证据依法予以排除。根据刑事诉讼法第五十七条、第五十八条的规定，证据收集合法性的证明责任在于公诉机关，如果证据不能达到确实、充分的程度标准，不能排除非法取证合理怀疑的，对相关证据应当依法予以排除。
本案被告人文某于2012年2月19日被抓获，20日因涉嫌运输毒品犯罪被立案，21日因吸毒被送戒毒所行政拘留。26日被送看守所执行刑事拘留。在此期间，对证据收集合法性问题的反向证据有：（1）伤痕照片。案卷材料中，拍摄的当时作为犯罪嫌疑人的文某三面免冠照片，能看到其脸部、眼角等处有明显淤青痕迹。（2）医院急诊病历。2月22日上午10时30分，文某被送医院就诊，病历载明：“头部外伤后头痛3天，伤者约3天前头部撞伤”。而3天前即抓捕当天2月19日。医院的体征查体为“双眼睑肿胀青紫”，诊治项目为“螺旋CT平扫（头颅）”，后配药氯霉素滴眼液。2月26日下午3时许，文某因高血压被送医院进行常规心电图检查。（3）健康检查表。2月21日某戒毒所出具的健康检查表载明文某“双眼青紫”12月26日某看守所出具的健康检查表载明文某“双眼青紫，左头部痛，自述在派出所被吊飞机和被按在地上所致”。（4）文某的辩解。在审查起诉阶段，其于3月6日向公诉机关反映，其被抓获当晚及次日，被公安人员打耳光、吊飞机、按在地上打，并描述了两位侦查人员的体貌特征。在庭审中，文某再次反映了挨耳光、蜡烛油滴脚背脚跟等受刑讯逼供的情形，并反映自书说明是在侦查人员恐吓环境下所写，在审查起诉阶段其仍害怕公安人员报复，以及2月26日其系因看守所不收押才去医院就诊的。
2010年“两高三部”联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）第十一条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”对照该规定，公诉机关证明取证合法性的证明标准，必须达到“确实、充分”，而本案公诉机关提供的证明取证合法性的正向证据，无法达到“确实、充分”的标准：（1）文某进入某戒毒所时的自书情况说明。该说明载明“本人文某眼睛伤系正常的碰撞。自己撞到的，脚有痛风”。该情况说明系在某戒毒所体检发现文某双眼青紫后所作，从形式看，系在同一张纸上先由侦查人员书写“文某眼睛红肿。其本人称是于2013年2月18日自己不小心撞到的，眼睛无大碍”，再由文某另起一行书写；从内容看，文字明显不通顺，不排除外部因素干扰；从理由看，将自己撞伤尤其是双眼撞伤不尽合理；从主体看，与取证合法性关系较为疏远的戒毒所尚且因被拘留人员有外伤痕迹而要求有书面说明，而与本案关系更为密切的侦查机关却从未有该方面的要求。（2）侦查机关关于伤势原因的情况说明。该情况说明载明2月19日晚将文某抓获带至某派出所时才发现其有伤，文自称是18日自己撞到眼部所致。将其送至戒毒所执行行政拘留，其在回答伤势原因时也称是自己所撞。然而，关于文某自称眼部受伤系自身所致的内容，并未在任何一次讯问笔录中得到体现。（3）侦查机关关于录音录像资料的情况说明。该情况说明仅载明侦查人员就本案审讯过程制作过全程同步录音录像，但因主办人员于2013年4月调离且其电脑已报废，故该录音录像资料已灭失。由于案发地公安机关有对所有刑事案件全程同步录音录像的惯例，只是区分是否属于大要案而决定是否另行刻录光盘。该情况说明以主办人员调离、电脑报废作为录音录像资料灭失的理由难以令人信服，（4）戒毒所出所谈话笔录。该笔录只能证明文某于2月21日至26日在某戒毒所期间未受到戒毒所民警的打骂、体罚，并不能排除侦查期间受侦查人员的刑讯逼供。
综上分析，本案在被告人文某能够提供确切伤情的证据，且提出其有罪供述系侦查人员刑讯逼供所致的情况下，公诉机关未能提供确实、充分的证据证明侦查机关取证的合法性，不能排除侦查机关系以刑讯逼供的方法获取被告人有罪供述的合理怀疑，故该有罪供述应当依法予以排除。
值得注意的是，根据《刑事诉讼法解释》第一百零一条的规定，公诉机关提交的取证过程合法的说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。因此，实践中，为了证明取证的合法性，公诉机关、侦查机关除了提交取证过程合法的材料之外，一般还会提供被告人自己所作有罪供述过程的说明材料，如被告人自己书写的有关伤势形成的解释性说明。在此情况下，能否认定取证过程的合法性，我们认为，需要根据庭审具体情况，依法审查被告人自书的解释性说明在内容上是否符合常理，形成的时间、环境以及内容是否一贯、稳定。本案中，文某较早时间段自书的伤势情况说明（第一份材料），与其在脱离办案单位即将进入监管场所时所作的说明并不一致。然而。根据后一份自书伤势情况说明，文某在监管场所这一办案民警、监管民警多人在场的复杂环境体检时，其自述伤势系遭刑讯逼供所致。显然，文某就伤势形成原因前后矛盾的解释，不能作为侦查机关、公诉机关取证过程合法性的辅证材料。同时，因为文某不具有取证合法性的证明义务，故不能基于其对伤势形成原因解释不清就作出对其不利于的判断。
（二）审查起诉阶段未审查排除侦查阶段刑讯逼供取得的有罪供述，继续获取的不稳定有罪供述亦应依法予以排除
对于被告人在侦查、审查批捕、审查起诉各阶段所作的多次有罪供述，如果前一阶段的有罪供述被作为非法证据排除后，后一阶段的有罪供述是否一并排除，理论界和实务界主要存在分阶段排除和一体化排除两种意见。分阶段排除意见认为，检察机关与公安机关系不同主体，且法律赋予了检察机关调查取证权，因此，即使在侦查阶段被告人的有罪供述系侦查人员逼供所致。只要在审查起诉阶段不存在刑讯逼供等非法取证行为，则审查起诉阶段取得的被告人供述的效力不应受到公安机关刑讯逼供的影响，不应当一并排除。一体化排除意见认为，根据现实国情，不能寄希望于犯罪嫌疑人、被告人准确区分侦查人员和公诉人员，其在遭受刑讯逼供后，可能会对所有司法人员产生惧怕心理，从而违背意愿作出有罪供述。因此，如果公安机关刑讯逼供在先，则检察机关所取得的被告人的有罪供述亦应一并排除。我们认为，是分阶段排除还是一体化排除，不能“一刀切”，而应结合案情视具体分析而定。判断后一阶段的有罪供述是否具有可采性，应当以刑讯逼供等非法方法对被告人所造成的心理影响是否得到一定程度的消除为标准。如果辩方提出被告人在后一阶段的有罪供述系因侦查机关在前一阶段实施刑讯逼供而导致其害怕后一阶段被继续刑讯逼供的，公诉机关应当提供前一阶段的刑讯逼供对被告人造成的心理影响在后一阶段各次讯问中已经消除的证据。对公诉机关不能提供证据证明前一阶段的刑讯逼供对被告人造成的心理影响在后一阶段各次讯问中已经消除的，后一阶段的有罪供述亦应当依法排除，具体理由分析如下：
1.从法律评价分析，对同一主观心理支配下的行为内容应当作相同评价。这种情形类似于基于同一主观故意支配下实施相同行为，在刑法上作同一评价。被告人基于同一肉体或者精神折磨等原因作出的重复性有罪供述，亦应作相同的性质评价。侦查阶段有罪供述被判定为非法证据，性质相同的重复有罪供述也应判定为非法证据。
2.从行为人的心理分析，不消除恐惧心理影响继续取证实质上是侵犯基本人权的延续。尤其是行为人在向检察机关反映其被刑讯逼供的痛苦遭遇后，非但未获得检察机关的积极回应，反而继续让其作有罪供述，一定程度上让行为人感觉公诉机关与侦查机关是同一条战线的，其心理包袱不是减轻了而是加重了。
3.从相关规定分析，后一阶段的有罪供述应当作为非法证据予以排除。公检法分工负责、相互制约是刑事诉讼法的基本原则。根据刑事诉讼法第五十四条第二款、第五十五条关于检察机关审查起诉或者接到控告举报时应当调查核实的规定，无论是基于诉讼职能，还是基于法律监督职能，检察机关都有义务进行非法证据的核查。根据《刑事诉讼法解释》第一百零三条第一项的规定。一审法院对辩方提出的排除非法证据请求没有审查，且以该证据作为定案根据的，二审法院应当对证据收集的合法性进行审查并作出排除或者不排除的处理。由此规定可知，如果不能排除证据收集的非法性，对相关证据的证明资格、证明力亦应当予以否定。另从国家赔偿法第二十一条关于刑事赔偿义务机关的规定分析，对于侦查、审查批捕、审查起诉、庭审等各阶段，总是由最后作出错误司法行为的司法机关承担赔偿责任。因此，后一阶段（最终生效）司法机关有义务、有责任承担证据审查义务。在被告人提出前一阶段存在刑讯逼供的情况下，后一阶段的司法主体不但有义务审查相关证据。而且在继续实施讯问之前有义务审查被告人是否消除恐惧心理。
被告人是否消除侦查人员刑讯逼供所造成的恐惧心理。是非常复杂的判断过程。司法实践中，司法主体往往借助以下程序性的行为进行分析认定：
（1）排除非法证据申请权利的告知。如根据《刑事诉讼法解释》第九十七条的规定，人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其有权申请排除非法证据。（2）排除非法证据程序启动的告知。在辩方提供线索材料后，承办人对取证合法性产生疑问进而启动调查程序时，可以通过书面、口头方式告知犯罪嫌疑人（被告人）。尤其是对于履行诉讼监督职能的检察机关而言，给予控告举报人回复是必要的程序环节。（3）排除非法证据结果的告知。根据《刑事诉讼法解释》第一百条、第一百零二条第二款的规定，法庭经审查对证据收集合法性没有疑问的，应当当庭说明情况和理由；法院对证据收集合法性进行调查后，应当将调查结论告知控辩双方。结果告知的程序要求也应当适用于审查起诉阶段。
刑事诉讼法规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决依据。本案中，被告人文某在审查起诉阶段即向公诉机关反映被刑讯逼供的情形，公诉机关对此未予依法审查。而是继续对被告人进行了三次讯问：且之后三次供述不稳定，在审查起诉阶段形成的两份有罪供述笔录与庭审供述存在矛盾。人民法院综合审查判断相关取证过程证据，认为不能排除文某在侦查、审查起诉阶段的认罪供述系以非法方法收集，故依法予以排除。
值得强调的是，人民法院在依法排除非法证据后，应当综合其他证据就被告人的行为定性以及处罚进行审查判断。本案中，被告人文某系吸毒人员，在依法排除文某的有罪供述后，现有证据尚无法证明涉案的50.54克甲基苯丙胺是出于贩卖的唯一目的，故某区人民法院结合其庭审有效供述和其他扣押清单等间接证据，以非法持有毒品罪定罪处罚是正确的。
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