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【第1014号】李培光贪污、挪用公款案——如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份
一、基本案情
被告人李培光，又名李建华，男，汉族，1973年11月19 13出生，原系中铁三局集团有限公司第四工程有限公司（以下简称中铁三局四公司）南广铁路nGZQ—4项目部一分部财务主任。2010年9月8日因涉嫌犯挪用公款罪被逮捕。
广西壮族自治区人民检察院南宁铁路运输分院以被告人李培光犯贪污罪和挪用公款罪，向南宁铁路运输中级法院提起公诉。
被告人李培光对公诉机关指控的事实无异议.但辩解其行为不构成贪污罪、挪用公款罪。其辩护人提出：公诉机关指控李培光犯贪污罪的事实不清，证据不足，且李培光不具备贪污罪的主体要件，不构成贪污罪；指控李培光犯挪用公款罪定性不准。
南宁铁路运输中级法院经公开审理查明：
1.贪污事实
2009年5月至9月间，被告人李培光利用担任中铁三局四公司南广铁路nGZQ一4项目部一分部财务主任的职务便利.多次到贵港市港北区国家税务局虚开收款人为林建顺、谢茂全，总金额为人民币（以下币种同）1247040元的发票4张，在单位报账后将1247040元据为己有。具体事实如下：
（1）2009年5月8日，李培光虚设西江农场林建顺财务科目。以林建顺名义在贵港市的工商银行开立了账号为6222022111001738478银行账户.制作了科目为“应付账款一应付货款一贵港市西江农场林建顺”、总金额为561060元的转账凭证，并于5月11日到贵港市港北区国家税务局开具收款人为林建顺、金额为561060元的发票在其单位中铁三局四公司南广铁路nGZQ一4项目部一分部报账，一分部财务分别于5月12日、6月26日、7月27日开具转账支票361060元、102000元、98000元付款至工商银行账号为6222022111001738478的林建顺账户，李培光将虚报所得561060元据为己有。
（2）2009年7月至9月，李培光在其单位与谢茂全发生业务后，以谢茂全名义在贵港市的工商银行开立了2111711001202144128银行账户，随后三次到贵港市港北区国家税务局开具收款人为谢茂全、金额分别为98400元、96180元和491400元的发票三张，列入其所在单位中铁三局四公司南广铁路nGZQ一4项目部一分部虚设的“港城镇谢茂全”财务科目中报账。2009年8月18日、9月14日、9月17日，一分部财务分别先后三次转款98400元、300000元、287580元至工商银行账号为2111711001202144128的谢茂全账户，李培光将虚报所得685980元据为己有。
李培光将虚报所得款项中的825000元用于购买国债和银行定期存款，370000元取现后交由一分部食堂职工高进庆藏入一分部食堂的库房里。2010年8月25日李培光因挪用公款事实被检察机关立案侦查。8月31日，李培光主动向检察机关交代了检察机关未掌握的自己以林建顺、谢茂全名义到税务局代开发票报销所得款1247040元并据为己有的事实，还向南宁铁路运输检察院供述了其用虚报所得款购买国债和定期存单的藏匿地点及370000元现金藏匿处。检察机关根据其供述，在其一分部宿舍及一分部食堂的库房里查获了825000元国债凭证、银行定期存单及现金370000元。至此，李培光共退出贪污所得1216855.96元。
2.挪用公款事实
2010年3月间，被告人李培光利用担任中铁三局四公司南广铁路nGZQ一4项目部一分部财务主任的职务便利，挪用公款共计860000元归个人使用，进行营利活动。具体事实如下：
2009年10月至2010年5月。南广铁路nGZQ—4项目部一分部在无真实业务发生的情况下，在贵港市港北区国家税务局港城镇分局虚开“贵港市港北区宝（伟）锋建材经营部”片石销售发票16张，总金额6354208.30元，套出现金5896042元。李培光利用保管上述套现款，一分部在出售商品灰、废旧材料、赔偿、罚款等收入，报销后未归还垫付人刘建球的购车款以及其他账外现金的便利，先后3次将其保管的账外资金860000元挪用.存人账号为606242039200354804、户名为李培光的贵港市邮政储蓄银行个人账户，用于购买银行理财产品。其中，2010年1月28日存人300000元。2月10日将该款全部用于购买名称为“财富日日升”的银行理财产品；2月24日存入350000元，2月28日将该款全部用于购买名称为“财富月月升”的银行理财产品；3月5日存人210000元，3月8日将该款全部用于购买名称为“财富日日升”的银行理财产品。2010年5月，国家审计部门对一分部财务部门进行经济审计后，李培光于5月21日赎回两笔“财富日日升”的银行理财产品，共计510000元归还单位。案发后，尚有350000元“财富月月升”的银行理财产品没有赎回。
2011年9月20日，南宁铁路运输中级法院依法冻结了该350000元“财富月月升”的银行理财产品。
另查明李培光在被司法机关调查期间，提供了贵港市港北区国家税务局工作人员廖晓丽涉嫌职务犯罪的重要线索，并经查证属实。
南宁铁路运输中级法院认为，被告人李培光身为国家出资企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，以虚开发票在单位报账的方式.侵吞公款1247040元，其行为侵犯了公共财产的所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成贪污罪。同时，李培光利用职务上的便利，以营利为目的，在任职期间擅自决定挪用本单位公款860000元归个人使用，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立。
李培光所犯贪污罪和挪用公款罪依法应当并罚。李培光挪用公款860000元，数额巨大，情节严重；其在司法机关立案调查其挪用公款犯罪事实期间，主动向司法机关交代了司法机关尚未掌握的其贪污犯罪事实，属于自首，依法可以减轻处罚；其在被办案机关调查期间，提供侦破其他案件的重要线索，并查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚；其在案发前退出挪用的大部分公款，依法可以从轻处罚；其归案后主动供述了赃款去向，退出了绝大部分贪污的赃款，可以酌情从轻处罚。据此，根据李培光犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条以及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，南宁铁路运输中级法院判决如下：
被告人李培光犯贪污罪，判处有期徒刑七年.并处没收财产人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币二十万元。
一审宣判后，被告人李培光提出上诉。被告人李培光上诉提出：（1）其所在公司是原国有企业改制后的有限公司，已不属于国有企业。其仅是该公司聘请的工作人员，不属于受委派从事公务的人员，其不具备贪污罪、挪用公款罪的主体要件。（2）其主观上无贪污故意，客观上并未利用职务之便实施贪污的行为，侦查机关收集证据的过程不合法，其供述不能作为证据使用，其行为不构成贪污罪。（3）原判认定其挪用的86万元中有28.9万元是刘建球帮其公司垫付的购车款，其余57.1万元是小金库资金，把小金库资金存在个人名下是单位认可的，其行为亦不构成挪用公款罪，请求宣告无罪。其辩护人还提出：（1）李培光不具有非法占有目的，不存在利用职务上的便利侵吞公款、挪用公款的事实，李培光的行为系职务行为，其上级主管部门领导知道李培光保管小金库资金的情况；原判认定贪污数额错误，虚开的4张发票总金额1247040元与李培光购买国债、存银行定期及查获的现金合计1195000元，相差52040元，贪污数额不准确；套现的1247040元已先用于单位开支；李培光保管小金库资金经过领导同意。挪用资金购买理财产品，没有进行营利活动，李培光的行为不构成犯罪。（2）李培光揭发他人职务犯罪，有立功表现。（3）即使认定李培光构成犯罪，其行为只宜定职务侵占罪一罪，并综合考虑其自首、立功、退赃等情节，请求法院对其适用缓刑。
广西壮族自治区高级人民法院经审理认为，上诉人李培光所在中铁三局四公司系国有资本控股公司中铁三局的全资子公司，属于国家出资企业，李培光系该公司合同制员工，只有技术职称，没有行政级别，其担任南广铁路。nGZQ一4项目部一分部财务主任是经过公司人力资源部提名，主管总会计师同意报公司总经理聘任的，未经公司党委或者党政联席会讨论、批准或者任命，故其不具有国家工作人员身份。上诉人李培光身为国家出资企业中的工作人员，利用职务上的便利，以虚开发票在单位报账的方式，将本单位资金1247040元非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪；同时其利用职务上的便利，挪用本单位资金86万元归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，依法应当惩处。一审判决定性不准，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第二款、第六十八条第一款、第六十九条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，广西壮族自治区高级人民法院改判如下：
上诉人李培光犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年：数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。
二、主要问题
如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份?
三、裁判理由
本案审理过程中，对被告人李培光在实施有关犯罪行为时是否属于国家工作人员.存在不同意见：
一种意见认为，李培光属于在国有控股公司中受委托从事公务的人员，具有国家工作人员的身份，符合贪污罪、挪用公款罪的主体特征。理由是：（1）李培光所在的中铁三局四公司原为国有企业性质，李培光参加工作时其身份是国有企业工作人员。2007年公司改制后，中铁三局四公司属于国有资本控股公司。李培光长期在公司担任会计职务，公司改制后仍然担任该职务，公司改制后无身份置换有关材料。故李培光在公司里仍然属于国有股份的代表。（2）虽然从形式要件看李培光未经公司的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职，但李培光是公司总经理聘任，总经理证言里也提到他国铁路工程总公司和中铁三局职工持股会。2007年3月，该公司将全部职工个人股权转让给第一股东中国铁路工程总公司，随中国铁路工程总公司整体上市成立中国中铁股份有限公司，中铁三局成为中国中铁股份有限公司的全资子公司，中铁三局四公司系中铁三局的全资子公司。
由上可见，被告人李培光所在中铁三局四公司系上市公司中国中铁股份有限公司的三级全资子公司，因中国中铁股份有限公司已经上市并非国有公司，该公司性质上属于国家出资企业，并非国有公司。李培光在实施相关犯罪行为时，担任中铁三局四公司南广铁路nGZQ—4项目部一分部财务主任.直接负责经手、管理所在单位财务，从其岗位职责来讲，属于关键岗位，具有“从事监督、经营、管理工作”的特点。但其是否属于国家工作人员，根据“两高”发布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》的相关规定，首先要考察其是否具有“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作”的情况。
从现有证据看，中铁三局四公司改制后，全体员工全部重新签订劳动合同，2005年李培光重新签订劳动合同，成为一名劳动合同制员工。李培光在该公司系一名普通工作人员，无任何行政级别，只有技术职称，其工作调动不需要经过公司的任何会议研究决定，其工作调动程序是公司人力资源部根据项目设置和项目需要进行人员调配的。李培光担任中铁三局四公司南广铁路nGZQ～4项目部一分部财务主任一职，是经过公司人力资源部提名、主管领导总会计师同意，报公司总经理任命的，因为财务人员不是领导班子成员.故一般无须公司领导层或党政联席会讨论、批准、任命，事实上也没有经过有关会议讨论、批准、任命。因此，李培光担任该职务并非属于“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”。关于李培光的任命，时任中铁三局四公司总经理蔡红生在其证言里提到，其在任命前向公司党委书记汇报过，得到同意后才下发了任命通知。经查，蔡红生的证言中只是抽象提到其对财务人员的岗位人事安排一般会向党委书记说明，听取意见，但这只是形式而已。类似这样的岗位人事安排，党委书记一般也不会反对，然后由其审批签字，由人力资源部发文即告完成。可在任命前向公司党委书记汇报，得到同意后才下的任命。且在国家出资企业中，对代表其在企业中负有管理、监督国有资产职责的人员的任命形式不应仅限于“党委、党政联席会”的形式，总经理任命也应该是其中一种形式。而最重要的是看是否代表国有单位意志从事公务的实质要件。
另一种意见认为，中铁三局四公司原为国有企业性质，李培光参加工作时其身份是国有企业工作人员。2007年公司改制后，中铁三局四公司属于国家出资企业。李培光2005年和公司签订的劳动合同是长期技术服务合同，案发前为国有资本控股公司中铁三局四公司聘任的南广项目部财务会计部部长。根据现有证据.李培光是由公司人力资源部根据岗位缺员情况提名，经主管领导总会计师同意，报公司总经理决定并签发聘任书，没有经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。即没有国有资产监督、管理机构，国有公司、企业、事业单位和上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会批准或者研究决定其任职。目前亦无证据证实李培光属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务”的情况。综上，不应认定李培光具有国家工作人员的身份。
我们同意后一种意见，被告人李培光不属于国家工作人员。具体理由如下：
（一）从形式要件分析，认定国家出资企业中的国家工作人员一般要求行为人的职务系经党政联席会等形式批准、任命
中国中铁股份有限公司上市前名称为中国铁路工程总公司（国有企业）。2007年9月，中国铁路工程总公司改制注册为中国中铁股份有限公司，主管机构为国务院国有资产监督管理委员会。2007年12月，中国中铁股份有限公司上市后，公司股本结构为中国铁路工程总公司持股占58.30%，境内社会公众持股占21.95%，境外社会公众及社保基金理事会持股19.75%。据此，可以认定中国中铁股份有限公司上市后成为国有控股公司，亦即国家出资企业。
中铁三局集团有限公司（以下简称中铁三局）前身为铁道部第三工程局，创建于1952年。2000年11月28日改制成立中铁三局集团，股东为中见。蔡红生的证言并未明确提及李培光的任命已经向公司党委书记汇报过；且即使汇报过，依据四公司有关制度规定和操作惯例，党委书记同意只是“走形式”，并无实质意义，不能将之简单视为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定”的表现形式，否则将会造成实践中对此类国家出资企业中国家工作人员范围认定的不当扩大。
（二）从实质要件分析，国家出资企业中的国家工作人员代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作
在国有控股、参股公司中国家工作人员身份的认定中，除了需要审查行为人的任命程序，还需要审查其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。这一审查主要围绕以下三个特征进行：（1）代表性。作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等政治授权行为方式，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果，并将这种法律关系最终归属于国家。也即在国有出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。（2）公务性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。公务与职权具有紧密的关联。（3）与国有资产的紧密关联性。对于经党政联席会等形式批准、任命的人员，实践中把握的原则是，只要从事的是公务，一般都认定为国家工作人员。但对于未经党政联席会等形式批准、任命的人员，还要区分是公司整体的公务，还是代表国有资产管理、监督部门从事公务，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，才能认定为国家工作人员。本案中。无证据证实被告人李培光属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务”的情形，综合案情和各种证据分析，难以认定其代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，因此，从实质层面分析，不应认定李培光具有国家工作人员的身份。
综上，本案被告人李培光职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表国有投资主体在国有出资企业中从事公务。因此，不能认定李培光为国家工作人员，其利用职务便利，将本单位资金非法占为己有的行为，构成职务侵占罪；同时，其挪用本单位资金归个人使用的行为，构成挪用资金罪。本案二审法院的判决是正确的。
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