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【第1004号】扎西杰参等故意杀人、非法持有枪支、包庇案——上诉人在二审期间脱逃，仅有原审被告人在案的，应当如何处理
一、基本案情
被告人扎西杰参，男，1980年9月1日出生。2003年4月18日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年，2005年11月18日刑满释放；2008年12月13日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人呷马意西，男，1984年5月19日出生。2008年12月3日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人同珠，男，1973年5月14日出生。2009年1月20日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人扎西赤美。男，1980年12月11日出生。2008年12月23日因涉嫌犯包庇罪被逮捕。
西藏自治区人民检察院那曲分院以被告人扎西杰参犯故意杀人和非法持有枪支罪、被告人呷马意西及被告人同珠犯故意杀人罪、被告人扎西赤美犯包庇罪，向那曲地区中级人民法院提起公诉。
被告人扎西杰参、呷马意西、同珠及辩护人均提出，其主观上没有杀人故意，不构成故意杀人罪；被告人扎西赤美辩称，其事先不知道扎西赤美让其藏匿的长刀是杀人所用凶器，不构成包庇罪。
那曲地区中级人民法院经公开审理查明：被告人扎西杰参因与被害人拥有存在矛盾而预谋杀害拥有，并纠集被告人呷马意西和同珠参与。2008年11月16日19时许，扎西杰参在西藏自治区那曲县罗马镇附近找到正在朝圣途中的拥有后，安排同珠在附近路段驾车等候，扎西杰参持手枪和长刀、呷马意西持长刀追上拥有，扎西杰参持长刀劈砍拥有双上肢数刀，呷马意西持长刀劈砍拥有头部一刀，并将拥有的右手割下，致拥有颅脑开放性骨折、脑组织损伤伴肢体横断分离骨折失血性休克死亡。扎西杰参、呷马意西乘坐同珠驾驶的汽车逃离现场后，告知被告人扎西赤美称三人持刀将人砍伤.并将凶器长刀交给扎西赤美保管。
那曲地区中级人民法院认为，被告人扎西杰参、呷马意西、同珠结伙故意非法剥夺他人生命，其行为均构成故意杀人罪；扎西杰参违反法律规定持有枪支，其行为另构成非法持有枪支罪；扎西赤美在明知涉案刀具是犯罪人所用凶器的情况下，帮助扎西杰参藏匿刀具掩盖罪行，企图使犯罪人逃避法律制裁，其行为构成包庇罪。公诉机关指控的罪名成立。其中，扎西杰参、呷马意西直接实施杀人行为，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯；同珠在犯罪过程中起辅助作用，系从犯。本案是有预谋的暴力犯罪，社会影响较大，扎西杰参还系累犯，依法应当严惩。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第三百一十条第一款、第五十七条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定.那曲地区中级人民法院判决如下：
1.被告人扎西杰参犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
2.被告人呷马意西犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
3.被告人同珠犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。
4.被告人扎西赤美犯包庇罪，判处有期徒刑二年。
一审宣判后，被告人扎西杰参、呷马意西分别以不具有杀人故意、一审量刑过重为由提出上诉。
西藏自治区高级人民法院审理过程中。上诉人扎西杰参、呷马意西借机脱逃，至今未能归案。
西藏自治区高级人民法院经审理认为，鉴于二审期间上诉人扎西杰参、呷马意西脱逃，长时间未归案，致使案件无法继续审理。依照《中华人民共和国刑事诉讼》（1996年）第一百八十九条第一项和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼）若干问题的解释》（以下简称《1998年解释》）第一百八十一条之规定，裁定如下：
1.对上诉人扎西杰参、呷马意西中止审理。
2.维持原判对原审被告人同珠、扎西赤美的定罪量刑。
二、主要问题
上诉人在二审期间脱逃，仅有原审被告人在案的，应当如何处理?
三、裁判理由
本案由于上诉人在二审期间脱逃，二审法院长时间未能作出裁判，羁押机关排查发现原审被告人同珠、扎西赤美久押不决，督促二审法院尽快作出处理，及时将同珠、扎西赤美送监执行。二审法院对本案应当如何处理，主要形成两种意见：一种意见认为，由于上诉人扎西杰参、呷马意西提出上诉后又脱逃，造成二审阶段上诉人不在案，在案的原审被告人同珠、扎西赤美均服判，未对一审判决提出上诉。在此情况下，可视为一审判决中针对同珠、扎西赤美的部分已经生效，直接依据一审判决将同珠、扎西赤美送监执行即可。二审法院仅需裁定对上诉人扎西杰参、呷马意西中止审理；另一种意见认为，由于一审判决宣判后有被告人提出上诉，导致一审判决未能生效，故不能将一审判决作为执行依据，二审法院需裁定对在逃的扎西杰参、呷马意西中止审理，同时还必须继续审理涉及原审被告人同珠、扎西赤美的部分.对二人的事实认定、定罪量刑和审理程序依法作出裁判。
我们同意后一种意见，具体理由如下：
（一）上诉人在二审期间脱逃，仅有原审被告人在案的，一审判决不能作为交付执行依据，二审法院仍需对在案原审被告人作出处理
人民法院发生法律效力的判决和裁定，是执行机关对罪犯实施惩罚和改造的执法依据.判决和裁定只有在发生效力后才能送交执行机关。本案二审裁定作出时，刑事诉讼法尚未进行修改，根据当时有效的1996年刑事诉讼法第二百零八条（2012年修订的刑事诉讼法第二百四十八条）第二款第一项的规定。已过法定期限没有上诉、抗诉的判决和裁定属于发生法律效力的判决和裁定。根据该规定，一审判决送达之后，如果有被告人在法定期限内提出上诉，或者公诉机关在法定期限内提出抗诉，则一审判决即属于不发生法律效力的判决。本案即属于判决不发生法律效力的情形，被告人扎西杰参、呷马意西已在法定期限内提出上诉，一审判决不能作为交付执行的依据。
上述前一种意见认为，由于本案中不服一审判决的两名上诉人已悉数脱逃，表明二人不愿意通过二审法院对一审判决的内容是否正确进行审理，在案的两名原审被告人均服判不上诉。在此情况下，二审法院已无必要对一审判决的内容进行审查处理，直接裁定对脱逃上诉人中止审理即可。我们认为，首先，根据1996年刑事诉讼法第一百八十六条（2012年修订的刑事诉讼法第二百二十二条）的规定，第二审法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制；共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。根据该规定，我国的二审程序采取全面审查原则，在共同犯罪案件中有部分被告人提出上诉、部分被告人服判不上诉的情况下，二审法院不仅要审理提出上诉的被告人所涉事实证据、法律适用和审理程序问题，同时要一并审理未提出上诉的被告人所涉事实证据、法律适用和审理程序问题，由二审法院就原判对未提出上诉的被告人所作判决结果进行审查并作出处理。二审法院不能以部分被告人未提出上诉为由.对其所涉原判中的判决内容不作处理。其次，1996年刑事诉讼法及《1998年解释》虽未对上诉人脱逃情况下应当如何处理进行明确规定，但《1998年解释》第二百四十八条关于二审期间上诉人死亡情况下应当如何处理的规定为上诉人脱逃情形的审理提供了最权威的参考。该条规定：“共同犯罪案件，如果提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审法院仍应当对全案进行审查。死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪：审查后认为构成犯罪的。应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。”上诉人脱逃的情形与此情形类似，不同点在于，死亡上诉人已经永远无法参加刑事诉讼活动，而脱逃上诉人还有被抓获归案的可能性.并可能在归案后对在案原审被告人的犯罪事实认定和定罪量刑产生影响。在此情况下，二审法院需要综合考虑案件情况，决定对在案原审被告人是径行作出实体处理，还是待在逃上诉人归案后一并处理。
根据以上分析，本案中的上诉人虽然已悉数脱逃，但二审法院仍必须对在案原审被告人作出处理，否则将造成一审判决未生效、二审法院又无有效处理结果的尴尬局面。
（二）二审期间上诉人脱逃、原审被告人在案的，应当区分不同情况，采取不同处理方式
中止审理.是指人民法院在审理刑事案件的过程中，由于出现了某种导致案件在较长时间无法继续进行审判的原因，而由人民法院决定暂时停止审判活动，待中止审判的原因消失后再恢复审判活动的一项法律制度。1996年刑事诉讼法对中止审理制度无明文规定，但《1998年解释》对此作出了明确规定。《1998年解释》第一百八十一条规定：“在审判过程中，自诉人或者被告人患精神病或者其他严重疾病，以及案件起诉到人民法院后被告人脱逃.致使案件在较长时间内无法继续审理的，人民法院应当裁定中止审理。由于其他不能抗拒的原因，使案件无法继续审理的，可以裁定中止审理；中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”此条文明确规定了中止审理的条件，确定被告人在审理过程中脱逃属于中止审理的充分条件之一。然而，对于不同类型的刑事案件，《1998年解释》关于中止审理具体方式的选择仍然规定得比较原则。对于实践中存在的各种情况，特别是类似本案共同犯罪的二审案件，上诉人脱逃、原审被告人在案的情况应当如何处理，有必要作进一步研究。我们认为，类似情况下应当根据已有法律规定，坚持公平优先、兼顾效率的原则，区分不同情况，分别作出处理。
首先.如果上诉人在二审开庭结束之后脱逃，或者虽然在二审开庭结束之前脱逃，但经二审法院审查，上诉人在逃不足以影响到对在案原审被告人所犯罪行的认定，为保证案件得到及时处理，应当裁定对在逃上诉人中止审理，对在案原审被告人继续进行审理，作出是否维持原判的判决或者裁定，并及时交付执行。日后在逃上诉人如果被抓获归案，可以裁定对其恢复审理。这种情况下，对在案原审被告人先行作出实体处理可以有效防止案件久拖不决，且不会影响案件处理结果的公平、公正。
其次，如果上诉人在二审开庭结束之前即脱逃，且经二审法院审查，在逃上诉人所涉事实证据与在案原审被告人所涉事实证据密切相关，上诉人不在案将影响对在案原审被告人所犯罪行的正确认定，处理这种情况应当特别慎重。原则上，为确保案件处理的公平、公正，二审法院应当裁定对全案中止审理，待在逃上诉人归案后一并处理，同时，为防止对在案原审被告人长期羁押.可将强制措施变更为取保候审或者监视居住。但如果在逃上诉人踪迹全无、未来一段时间内根本无归案希望，为防止案件久拖不决和对在案原审被告人人身自由的长期限制，也可以根据已有证据，对在案原审被告人先行作出生效判决或者裁定，及时送交执行；在逃上诉人归案后，如果有新的证据证实原判决或者裁定认定有误，可以通过审判监督程序予以纠正。当然，上诉人在逃期间，如果根据已有证据可能判处在案原审被告人死刑的，原则上量刑应当留有余地，以免造成不可挽回的后果。这种情况下，可以按照同案犯没有到案的量刑原则和刑事政策进行处理。
本案中，西藏自治区高级人民法院经审查认为，在逃上诉人扎西杰参、呷马意西在案件侦查期间对作案经过有过多次稳定供述，所供与其他证据可以相互印证，一审开庭中亦未翻供，二人虽然在二审期间脱逃，无法继续参加刑事诉讼活动，但不会对在案的原审被告人同珠、扎西赤美的事实认定和定罪量刑造成影响，故对原判中涉及同珠、扎西赤美的部分继续进行审理，依法作出维持原判对二人定罪量刑部分的裁定，并及时将二人送监执行，这种处理方式是正确的。
（三）2012年修订的刑事诉讼法生效后类似情况的处理方式
针对1996年刑事诉讼法无中止审理制度的明文规定所造成的司法实践问题，2012年修订的刑事诉讼法第二百条专门规定了中止审理的问题，2012年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百五十七条又对共同犯罪案件中的中止审理问题作了进一步明确。根据该条的规定，共同犯罪中部分被告人具有法定中止审理情形的情况下，应当根据案件情况，决定对全案中止审理；或者仅对部分被告人中止审理，对其余被告人继续审理。我们认为，该条规定的处理方式在所谓“根据案件情况”，主要是指部分被告人因身患严重疾病或者脱逃等原因不能参加刑事诉讼活动的情况下。人民法院是否可以正确认定其余在案被告人所犯罪行的问题。如果在部分被告人不参加刑事诉讼活动的情况下，仍然可以正确认定其余在案被告人所犯罪行，则可以仅对部分被告人中止审理、对其余被告人继续审理：反之.原则上应当对全案中止审理。故2012年修订的刑事诉讼法生效后.对于共同犯罪中部分被告人或者上诉人具备法定中止审理情形的案件，可以直接引用相关规定，根据上述原则，分情况作出处理。
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