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【第130号】薛玉泉虚报注册资本案——开具假银行进帐单虚报注册资本的行为如何定性
一、基本案情
被告人薛玉泉，男，1948年8月4日出生，原系山东省黄金工业局局长，兼山东黄金集团有限公司党委副书记、董事长、总经理。因涉嫌犯挪用公款罪，于2000年4月19日被逮捕。
山东省济南市人民检察院以被告人薛玉泉犯受贿罪、挪用公款罪，向山东省济南市中级人民法院提起公诉。
济南市中级人民法院经公开审理查明：
1992年4月至2000年2月，被告人薛玉泉在担任山东省黄金工业局局长、党委副书记，兼任山东黄金集团有限公司董事长、总经理等职务期间，利用职务上的便利，为他人在工作调整、职务晋升、项目立项、资金划拨、经营等方面谋取利益，或者利用其职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为他人谋取不正当利益，先后238次收受或索取83人及单位的现金和财物，受贿总价值共计1968196.79元。案发后，赃款赃物全部被追回。
1997年10月，被告人薛玉泉与山东万通企业有限公司总经理邢某（另案处理）多次商议二人成立私有公司，并确定以薛玉泉之子、邢某之母的名义各出资50%作为公司股东和发起人申请注册登记，拟定的公司名称为“山东信通企业有限公司”（简称信通公司）。因注册公司需要会计师事务所出具验资报告，邢某在工行济南历下支行文化西路分理处为信通公司开设了验资帐户。薛玉泉指使黄金公司财务部部长李某，用本单位400万元采取“一进一出”的方式帮助邢某注册公司。李某经与本单位帐户所在的工行济南历下支行的工作人员商议安排后，在该支行开设了一个临时帐户（注有“黄金”二字），从本公司开出两张各为200万元、收款人为信通公司的转帐支票，将400万元划入该临时帐户。并将两张银行进帐单交给了邢某。邢用该进帐单及虚假的“流动资金资信证明”和其他有关验资所需的资料到山东广信会计师事务所办理验资。同年12月9日，该会计师事务所到银行查询时，工作人员通过微机打出了有400万元的资金余额表，据此，认为信通公司注册资金全部到位，出具了验资报告。随后，邢向山东省工商行政管理局申请成立信通公司。12月15日，取得了公司登记，工商行政管理机关向其核发了《企业法人营业执照》。12月22日，工行济南历下支行工作人员通过银行内部划转将400万元从临时帐户划回黄金公司基本帐户。该400万元在临时帐户停留21天，黄金公司损失利息3990元。
济南市中级人民法院认为：被告人薛玉泉身为国家工作人员，利用职务上的便利及职权、地位形成的便利条件，为他人谋取利益或不正当利益，收受、索取他人财物，构成受贿罪。受贿数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。鉴于被告人薛玉泉归案后认罪态度较好，能主动坦白交代检察机关尚未掌握的受贿70余万元的犯罪事实，赃款赃物、违法所得全部追回，且有检举揭发他人犯罪线索的表现，可判处死刑缓期二年执行。被告人薛玉泉以设立临时帐户，用本公司资金“一进一出”开具假银行进帐单的方式，欺骗公司登记主管部门取得公司登记，其行为符合虚报注册资本罪的构成要件。公诉机关指控被告人犯挪用公款罪不当。被告人薛玉泉虚报注册资本数额巨大，构成虚报注册资本罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第（一）项、第四十八条、第五十七条第一款、第一百五十八条第一款、第五十九条第一款之规定，于2001年5月23日判决如下：
被告人薛玉泉犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产四万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四万元。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元，罚金人民币四万元。
一审宣判后，在法定期限内被告人不上诉，公诉机关没有抗诉。济南市中级人民法院依法报送山东省高级人民法院核准。
山东省高级人民法院经复核认为：被告人薛玉泉的行为，已构成受贿罪和虚报注册资本罪。原审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，于2001年6月6日裁定如下：
核准山东省济南市中级人民法院以受贿罪判处薛玉泉死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元；以虚报注册资本罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元，决定执行死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元，罚金人民币四万元的刑事判决。
二、主要问题
行为人未将公款的实际控制权转移，而以单位临时帐户的银行进帐单作为个人公司的注册资本进行验资、骗取公司登记的行为属于虚报注册资本罪还是挪用公款罪？
三、裁判理由
（一）行为人主观目的的内容是判定行为性质的重要依据挪用公款罪，是一种故意犯罪，行为人必须有挪用公款的故意才能构成本罪。本案中，被告人薛玉泉指使黄金公司财务部长李某，用黄金公司的400万元以“一进一出”的方式帮助邢某成立信通公司。邢某证实其与薛共谋时未商量过动用黄金公司公款验资，但曾提出可开具假银行进帐单进行验资，薛玉泉的妻子对此亦予证实。李某在帮助成立信通公司验资注册过程中，出于资金安全考虑，经与本单位基本帐户所在银行的副行长商议安排后，在未预留印鉴和开户申请情况下，开设了临时帐户，并将400万元划人。薛玉泉所指使的“一进一出”，内容并不明确，但相关证言、李某的具体操作行为及相关会计资料所形成的证据链表明，薛的主观意图就是要搞一个假的进帐单（与庭审中的辩解一致），而并非要将本单位的资金挪给信通公司使用。没有证据证明，薛玉泉主观故意的内容是将公款挪借给他人或自己使用。因而，不能认定被告人具有挪用公款的故意。
（二）公款的控制权是否转移，是判定挪用公款行为能否成立的关键因素
挪用公款行为，侵犯的是公款的使用权、收益权，一定时间内也侵犯公款的占有权和处分权。通常情况下，使用公款必须首先占有公款、取得对公款的控制权。只有对特定的公款进行了实际上的控制才能谈得上使用。本案中，李某设立的临时帐户是黄金公司与工行济南历下支行协商后开办的，黄金公司划入其临时帐户400万元，并非划入信通公司在工行济南历下支行文化西路分理处开设的“验资帐户”。尽管银行进帐单的收款人是信通公司，但其实质是欺骗公司登记机关的虚假证明，该笔公款的控制权始终在黄金公司。信通公司所持的银行进帐单，不具有货币或票据的支付或结算功能，不会对400万元的公款造成任何风险。虽然注册公司的活动也属于刑法第三百八十四条中所指的“经营活动”，但款项是否被“挪用”，关键在于公款的控制权是否发生转移。400万元公款的使用权并未被非法侵犯。因此，被告人的行为不符合挪用公款罪的行为特征。
（三）对公款的收益是否造成实际损失，不是判定挪用公款行为罪与非罪的标准挪用公款，在侵犯公款使用权的同时，通常也必然对公款的收益造成损害。公款的收益是否受到损失，是该行为构成挪用公款后的情节因素，而不是区分罪与非罪的标准，有的情况下，挪用公款人在归还本金时甚至还多付一定的利息或使用费，也不能影响挪用公款罪的成立。该案中，经薛的指使，黄金公司在银行开设了临时帐户，根据国家的金融法规，公司基本帐户上的存款有利息而临时帐户上的资金没有利息。黄金公司的400万元在临时帐户停留21天，损失利息3990元。对此损失的判定，一方面，不能以公款客观上有了实际损失，就认为是构成了挪用公款罪；另方面，对该损失应从本质上加以揭示，它实际上是薛滥用职权行为造成的损失，并非公款自身在被挪用过程中形成的损失。
（四）虚报注册资本罪是否成立，应以是否取得公司登记结果为标准
按照刑法第一百五十八条规定，虚报注册资本罪是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。也就是说，只要行为人采用虚假证明文件或欺骗手段虚报资本，取得公司登记，具有虚报数额巨大、后果严重或有其他严重情节三种情形之一的，即构成本罪。本案中，被告人薛玉泉伙同他人，以黄金公司临时帐户上的银行进帐单，冒充其申报设立的信通公司的个人出资，并且使用该虚假的银行进帐单及虚假的“流动资金资信证明”等有关资料，欺骗公司登记主管部门，虚报注册资本数额巨大，达400万元，虚报比例为100%，骗取了公司登记和山东省工商行政管理局颁发的《企业法人营业执照》。其行为，严重妨害了国家对公司的登记管理制度，已构成虚报注册资本罪，应依法惩处。本案对被告人薛玉泉用黄金公司临时帐户上的银行进帐单，假冒个人出资，骗取公司登记的行为，以虚报注册资本罪定罪处罚是正确的。
（执笔：山东省高级人民法院刑二庭刘玉安审编：张军）
注：鉴于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第一百五十八条、第一百五十九条的解释》发布施行，参考本案例时应予慎重。
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