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【第67号】昌达公司侵犯商业秘密案——侵犯商业秘密犯罪行为所造成的经济损失数额如何认定
一、基本案情
被告单位铁道部第五工程局第一工程处长沙昌达实业公司（以下简称昌达公司）。
诉讼代表人刘光华，铁道部第五工程局第一工程处法律顾问。被告人杨吉钊，男，33岁，原系昌达公司经理。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于1998年12月7日被逮捕。
附带民事诉讼原告单位湖南省株洲市建汉电子实业有限公司（以下简称建汉公司）。
1999年5月17日，某区人民检察院以被告单位昌达公司、被告人杨吉钊犯侵犯商业秘密罪，向某区人民法院提起公诉。
在诉讼过程中，建汉公司向某区人民法院提起附带民事诉讼，请求法院判令被告单位昌达公司和被告人杨吉钊停止侵害其商业秘密，并赔偿经济损失375.4287万元。
被告单位昌达公司辩称：其合法经营行为不构成侵犯商业秘密罪，亦不应赔偿经济损失。
被告人杨吉钊及其辩护人均辩称：建汉公司的IC卡食堂管理系统技术可以从公开渠道获得，建汉公司亦未对其采取保密措施，并非秘密；被告人杨吉钊联系并代表昌达公司与建汉公司员工陈锋签订《关于引进IC卡食堂电脑管理系统全套技术的协议》的行为不具有刑事违法性。故被告人杨吉钊的行为不构成侵犯商业秘密罪。
某区人民法院经审理查明：
1996年4月，被告人杨吉钊受聘担任建汉公司副经理，主管建汉公司IC卡食堂管理系统的销售工作。在销售活动中，杨吉钊发现该管理系统市场潜力大，经济效益高，有利可图，决定另起炉灶。同年7月，杨吉钊离开建汉公司应聘到昌达公司担任经理，并将建汉公司的IC卡食堂管理系统确定为昌达公司的龙头产品。由于该系统的核心软件窗口机、写卡机为建汉公司经过硬件三级加密写入CpU内，并只由该公司职员刘建汉、陈锋（另案处理）掌握、管理，为技术秘密，杨便与昌达公司销售人员沈畸（在逃）多次劝说陈锋来昌达公司工作。陈拒绝后，杨便要求陈利用业余时间为昌达公司提供一年技术服务，并提供IC卡食堂管理系统的窗口机、写卡机CpU的EpO目标程序和主机管理系统的pRG和On的源程序等软件，昌达公司则支付陈“技术服务费”7万元。陈应允后，昌达公司先后三次付给陈锋7万元，陈依约定将有关系统软件提供给昌达公司。之后，被告人杨吉钊与销售人员沈畸、宋璐（另案处理）在陈锋的协助下，利用自己在建汉公司带来的样机对软件进行解剖、分析，于1996年11月将该管理系统复制成功。随后，大肆生产并进行销售。1996年12月至1998年12月间，昌达公司先后将复制的产品销往湖北、重庆、广西等10个省、市、自治区的47所大、中专院校，销售金额578.9469万元。其中，1997年10月1日之前非法获利69.1364万元、1997年10月1日之后非法获利257.8227万元，给建汉公司造成了重大经济损失。
某区人民法院认为：被告单位昌达公司、被告人杨吉钊明知建汉公司的IC卡食堂管理系统中存在不为公众所知悉、能为建汉公司带来经济利益、具有实用性并经建汉公司采取保密措施的技术、经营信息，属商业秘密，却采取利诱和其他不正当手段非法获取后，非法复制、生产和销售，给建汉公司造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控被告单位昌达公司、被告人杨吉钊犯侵犯商业秘密罪成立。被告单位昌达公司、被告人杨吉钊及其辩护人的辩护意见与庭审查明的事实和有关法律规定不符，不予采纳。被告单位昌达公司和被告人杨吉钊的犯罪行为给建汉公司造成的经济损失应予赔偿，赔偿数额为昌达公司在侵权期间因侵权行为所获得的利润，但由于侵犯商业秘密的行为在刑法修订前没有被规定为犯罪，因此，昌达公司实施侵犯商业秘密的犯罪行为给商业秘密权利人建汉公司造成的损失应以1997年10月1日之后造成的损失257.8227万元计算。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百一十九条第（一）项、第三款、第四款、第二百二十条、第三十条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十条的规定，于1999年8月21日判决如下：
1.被告单位昌达公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币三十万元。
2.被告人杨吉钊犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元。
3.被告单位昌达公司、被告人杨吉钊连带赔偿附带民事诉讼原告单位建汉公司经济损失人民币二百五十九万八千二百二十七元。
一审宣判后，被告人杨吉钊不服，以一审判决认定事实不清，证据不足，不构成侵犯商业秘密罪，不应承担民事责任为由，向某中级人民法院提出上诉。
某中级人民法院经审理认为：上诉人杨吉钊、原审被告单位昌达公司故意利用利诱和其他不正当手段获取建汉公司的商业秘密，使用该商业秘密而给建汉公司造成重大损失，其行为均构成侵犯商业秘密罪。昌达公司、杨吉钊对其犯罪行为给建汉公司造成的损失应予赔偿。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨吉钊的上诉意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，于1999年11月22日裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.如何认定侵犯商业秘密罪？
2.侵犯商业秘密犯罪及附带民事赔偿数额应如何认定？3.单位犯罪，对单位已判处罚金，能否再对直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处罚金？
根据刑法第二百二十条规定，单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位并处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法第二百一十九条的规定处罚。但是，对于依照刑法第二百一十九条的规定处罚，能否对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员并处罚金则有不同看法：
一种观点认为，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员为了单位利益实施单位犯罪行为，对单位已经依法判处罚金，就不应再对其既判处主刑，又并处罚金，否则，罪刑不相适应。因为，单位实施侵犯商业秘密的犯罪行为，如果对单位与直接负责的主管人员和其他直接责任人员都判处罚金，就会比对单纯自然人实施侵犯商业秘密的犯罪行为处罚重，而且也没有考虑到行为人毕竟是为了单位利益实施犯罪这一因素。
另一种观点则认为，刑法对单位犯罪，采取双罚制的，一般采取两种立法模式：
一是对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯该罪的条文规定处罚。有的是将自然人犯罪与单位犯罪规定在同一条文中，前面款项规定自然人犯罪，后面款项则规定单位犯罪。对于单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，规定依照“前款”等规定处罚，如刑法第一百五十二条规定“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带……，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金……”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”有的则将自然人犯罪、单位犯罪规定在不同条文中，对单位犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪的条文的规定处罚。如刑法第二百一十九条规定自然人犯侵犯商业秘密罪的处罚，第二百二十条则规定单位犯商业秘密罪的处罚，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员则规定依刑法第二百一十九条的规定处罚。
二是对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员明确规定单独的法定刑。如自然人犯虚报注册资本罪，刑法第一百五十八条规定，既要判处主刑，又要并处罚金。但对单位犯虚报注册资本罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员则规定只判处主刑，不并处罚金。
对于单位实施的侵犯商业秘密的犯罪行为，刑法采取的是第一种立法模式，即对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员既要判处主刑，又可以并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，则必须并处罚金。
三、裁判理由
（一）被告单位昌达公司、被告人杨吉钊的行为已构成侵犯商业秘密罪
依照刑法第二百一十九条的规定，侵犯商业秘密罪在客观上表现为以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，并给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。由于本罪的犯罪对象是商业秘密，因此，准确认定商业秘密，是正确处理侵犯商业秘密犯罪案件的关键。
刑法第二百一十九条第三款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。根据这一规定，商业秘密具有秘密性、经济利益性、实用性、保密性、信息性五个基本特征。所谓秘密性，即“不为公众所知悉”，意味着该信息不能从公开渠道获取。如果属于公知、公用的技术和经营信息，就不是商业秘密。但由于商业秘密是生产、经营活动中的一种信息，其商业价值要通过有关人员的利用来实现，要求其不被任何人所知晓是不可能的。因此，即使权利人以外的其他人因合同约定或者业务需要知悉了权利人的商业秘密，该商业秘密仍属于“不为公众所知悉”。所谓经济利益性，即“能为权利人带来经济利益”，意味着权利人通过对该信息的使用能获得现实的或者潜在的经济利益或者增加竞争优势，但并不要求在侵权期间该信息已为权利人所使用。只要权利人将来可能使用就不应否定其经济利益性。所谓实用性，即指该信息能够解决生产、经营中的现实问题，但不限于已为权利人所使用，应包括将来可以在生产、经营活动中运用。所谓保密性，即“权利人采取保密措施”。但法律并没有明确要求保密的程度，只要权利人对其不为公众所知悉的技术信息和经营信息采取的保护措施，在当时看来是适当的、有效的，就应视为采取了保密措施。至于这种保密措施是否能够做到万无一失，不影响商业秘密的成立。信息性，即商业秘密是一种与生产、经营活动有关的技术信息和经营信息，通常包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
只要与生产、经营活动有关的信息符合上述特征，就应认定该信息为商业秘密。本案中，建汉公司经过研究，开发了IC卡及其分系统，其中IC卡食堂管理系统的核心软件——窗口机、写卡机，含有不对外公开的食堂经营管理的技术、图纸等资料，属于不为公众所知悉的技术信息，具有信息性、秘密性。该技术信息能用于食堂经营管理，通过生产、销售，能为权利人带来经济利益，具有实用性和经济利益性。该技术信息的所有人建汉公司对其采取了一系列保密措施，如设计上对电路板用胶密封，进行物理性保密；采用锁定位保护模式这一目前公认的加密措施，并对IC卡内的数据采用随机数据合成的办法进行加密；设计方法包括非易失性存贮器的组织结构设计采取非常规设计，并只让公司技术人员刘建汉、陈锋两人知悉；电路上不标明原件参数；管理上明确规定公司人员必须维护本单位的利益，不得将单位的技术图纸、生产工艺、销售情报提供给其他单位与个人，否则追究法律责任，并与销售人员、购买IC卡食堂管理系统的业务单位签订了有关技术信息的保密协议，等等。被告人杨吉钊在非法获取该系统软件后，仍然无法破解、复制，直至由掌握管理该技术秘密的建汉公司技术人员陈锋多次指导才得以破解、复制，也足以说明建汉公司对IC卡食堂管理系统中的技术信息采取了严格的保密措施，具有保密性。综上，应当认定建汉公司的IC卡食堂管理系统属于商业秘密。
根据刑法第二百一十九条第一款的规定，是否“给商业秘密的权利人造成重大损失”，是侵犯商业秘密行为罪与非罪的界限。如何认定重大损失，目前的法律和司法解释均没有明确规定。实践中，一般主要是根据侵犯商业秘密行为给权利人造成的经济损失数额来判定。经济损失数额一般为被害人的实际损失，如商业秘密的研制开发成本，侵犯商业秘密犯罪行为致使被侵害人遭受技术及信息转让方面的损失，商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况，被害人竞争地位、能力的减弱或丧失，商业信誉的下降，市场份额的减少，出现亏损甚至破产等。被害人的实际损失难以计算的，可以参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润来认定。本案中，被告单位昌达公司和被告人杨吉钊侵犯商业秘密犯罪行为给建汉公司造成的实际损失难以计算，但其因侵犯商业秘密而非法获利326.9591万元，应当认定为给商业秘密权利人造成了重大损失，被告单位昌达公司和被告人杨吉钊的行为，已构成侵犯商业秘密罪。当然，由于修订刑法实施前，对于侵犯商业秘密的行为，除盗窃商业秘密、情节严重的行为可以盗窃罪定罪处罚外，其他行为都不以犯罪论处，某区人民法院在认定被告单位昌达公司和被告人杨吉钊侵犯商业秘密的犯罪行为所造成的经济损失数额时，对1997年9月30日之前的非法获利数额不予认定，只是作为量刑情节予以考虑是正确的。
（二）对被告人杨吉钊应当依法并处罚金
被告人杨吉钊作为昌达公司的经理，是该公司的法定代表人。其决定以昌达公司名义支付陈锋“技术服务费”7万元以换取陈所掌握的建汉公司的商业秘密，然后加以复制，并以昌达公司名义销售，违法所得归昌达公司所有，符合单位犯罪的构成条件，属于单位犯罪。
刑法第二百二十条明确规定：“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”。依照本节各该条的规定处罚，意义明确、清楚，即完全按照各该条的规定处罚，自然包括依法适用罚金等财产刑。单位实施了同时具有自由刑和财产刑的犯罪，如果刑法规定对单位犯罪判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员只判处主刑即自由刑的，那么，只能对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处主刑；如果刑法规定对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员“依照前款规定处罚”或者“依照各该条的规定处罚”，那么，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员既要判处主刑，又需根据刑法规定确定是否适用财产刑。但是，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金的数额应与判处单位罚金的数额有所不同，一般应低于对单位判处的罚金数额。
本案中，某区人民法院在判处被告人杨吉钊有期徒刑一年零六个月的同时，依法并处罚金五万元，既严格遵守了罪刑法定原则，又充分考虑了案件的实际情况，体现了罪刑相适应的原则精神。
（三）被告单位昌达公司、被告人杨吉钊的连带赔偿数额应为昌达公司在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的全部利润根据刑法第三十六条的规定，由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并根据情况判处赔偿经济损失。根据刑事诉讼法第七十七条规定，附带民事赔偿数额应为被害人因被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。本案中，被害单位建汉公司的物质损失难以计算，但根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条“经营者侵犯商业秘密，给被害人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”的规定，应以被告单位昌达公司、被告人杨吉钊在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润为附带民事赔偿数额。
由于本案发生在修订刑法实施前、连续到修订刑法实施后，虽然根据从旧兼从轻的原则，不能将昌达公司在1997年9月30日之前非法获利69.1364万元认定为被告单位昌达公司和被告人杨吉钊的侵犯商业秘密犯罪行为所造成经济损失数额时，但是，根据最高人民法院《关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第一百零一条“人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出附带民事诉讼判决”，以及第二百零五条“审理自诉案件……，对于依法宣告无罪的案件，其附带民事诉讼部分应当依法进行调解或者一并作出判决”的规定。受害人提起附带民事诉讼以及人民法院作出附带民事判决并不是以被告人（包括被告单位）的行为是否实际构成犯罪为条件，而应以被告人涉嫌犯罪成立刑事案件为条件。只要刑事案件成立，被害人依法提起了附带民事诉讼，不论刑事判决是否实际判决被告人的行为构成犯罪，人民法院都应依法对附带民事诉讼进行调解或者作出附带民事判决。在本案中，公诉机关对于昌达公司及杨吉钊的整个侵犯建汉公司商业秘密的行为提起了刑事诉讼，建汉公司对整个侵权行为提起了附带民事诉讼。对于刑法修订前侵犯他人商业秘密的行为根据刑法第十二条第一款规定虽然不构成犯罪，但其行为给他人造成的物质损失应负的民事侵权赔偿责任不能因此免除。人民法院对于修订的刑法实施前不构成侵犯商业秘密罪的行为所造成的物质损失也应一并依法作出附带民事判决。否则，受害人为了维护自己的合法权益，还要提起单独的民事诉讼，显然有悖于诉讼经济与效益的基本原则。而某区人民法院只对修订后的刑法实施后的构成侵犯商业秘密犯罪的行为，给建汉公司造成的实际损失257.8227万元作出附带民事诉讼判决，对修订后的刑法实施前昌达公司及杨吉钊的侵犯商业秘密行为给建汉公司造成的实际损失69.1364万元没有作出附带民事诉讼判决不符合法律规定。
（执笔：湖南高院刑二庭贺小电 审编：高憬宏）
注：鉴于法释〔2020〕10号解释第五条对侵犯商业秘密行为造成损失数额的计算方法作出新规定，本案例规则可不再参考。
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