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【20190103】顾忠付生产、销售有毒有害食品抗诉案
【关键词】
生产、销售有毒有害食品 主观明知 抗诉
【基本案情】
原审被告人顾忠付，男，1957年8月出生，个体商贩。
2014年10月至2015年1月期间，顾忠付与孙某某（另案处理）达成买卖协议，由孙某某收购他人非法狩猎的麻雀、珠颈斑鸠等野生鸟，先后八次将948只珠颈斑鸠、35043只麻雀托运至南通市，顾忠付收货后在明知其购进的野生鸟有毒的情况下，将野生鸟进行褪毛、去内脏等初加工后，混杂销售至当地农贸市场、饭店，销售金额共计52000余元，获利共计16000余元。2015年2月27日，公安机关在顾忠付家中查获珠颈斑鸠200只、麻雀3150只。顾忠付到案后如实供述了犯罪事实，并在一审审理期间退缴非法所得16000元。
经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，公安机关从顾忠付处查获的鸟类分别系珠颈斑鸠、麻雀，均属于国家保护的有益的、或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物（“三有动物”）。经对扣押的珠颈斑鸠、麻雀抽样送检，南通市公安局物证鉴定所出具鉴定意见：送检的珠颈斑鸠、麻雀肉中均检出呋喃丹成份。另查明，我国农业部发布的第235号公告《动物性食品中兽药最高残留限量》中，呋喃丹（克百威）属于农业部规定禁止用于所有食品动物的兽药。
【要旨】
行为人明知野生鸟有毒仍收购、储存，并在初加工后混杂销售供他人食用，构成生产、销售有毒有害食品罪。行为人具有从事贩卖禽类经历，能通过外部特征清楚判明食品来源的，可以认定其销售有毒有害食品的主观明知状态。
【指控与证明犯罪】
2016年4月29日，南通市通州区公安局以顾忠付涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪移送南通市通州区检察院审查起诉。
审查起诉阶段，南通市通州区检察院经审查后发现案件存在以下问题：1.公安机关只对扣押的有毒野生鸟的血样、内脏等进行了毒性检测，发现里面含有呋喃丹成分。但是顾忠付在初加工时已将野生鸟的血液及内脏等进行了处理，只将鸟肉对外销售，因而鸟肉中是否含有有毒成分，成为本案定罪关键，需要进一步查明。2.本案关于涉案野生鸟来源的证据材料较少，未能相互印证。3.顾忠付上线孙某某的犯罪事实是否成立尚不明确。
为准确查明事实，检察机关将案件退回公安机关补充侦查：1.建议对扣押的野生鸟的鸟肉进行毒性鉴定；2.引导其补强涉案野生鸟来源的相关证据；3.建议查明顾忠付上线孙某某的审查起诉及判决情况。公安机关经补充侦查，查明孙某某与顾忠付所供述的野生鸟的死因能够相互印证；孙某某的犯罪事实已经查证属实，其因涉嫌销售有毒、有害食品罪被盐城市盐都区公安局立案调查、尚未移诉；经南通市公安局物证鉴定所重新鉴定，扣押送检的野生鸟肉中检出呋喃丹成分。
2016年7月18日，南通市通州区检察院以顾忠付犯生产、销售有毒有害食品罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪向南通市通州区法院提起公诉。2016年8月18日、2017年11月17日，南通市通州区法院两次公开开庭审理了本案。另2017年8月29日，孙某某被盐城市盐都区法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
一审阶段，法庭调查过程中，公诉人指控顾忠付的行为构成生产、销售有毒有害食品罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚。对于指控的犯罪事实，公诉人出示了麻雀、珠颈斑鸠等物证照片，账本复印件、汇款凭证等书证，相关证人证言，顾忠付的供述和辩解，国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的鉴定意见书、南通市公安局物证鉴定所出具的鉴定文书，相关勘验、检查笔录。
法庭辩论中，辩护人提出：顾忠付仅是猜测其上线孙某某销售给其的野生鸟系被毒死，其他法院未认定孙某某犯生产、销售有毒有害食品罪，顾忠付也不构成该罪。公诉人答辩：顾忠付明知野生鸟系被毒死仍予销售，足以认定其行为构成生产、销售有毒有害食品罪。检察机关起诉在前，其他法院判决在后，法院应当依据在案证据进行裁判。
同时，一审出庭公诉人重点围绕生产、销售有毒有害食品罪主观“明知”的认定标准与辩护人进行辩论。公诉人指出，主观“明知”的认定应当结合行为人的从业经历、认知能力、进货渠道等证据情况准确把握。本案中，顾忠付根据其多年从事禽类贩卖的行业经验，明知用枪打死的鸟身上有弹孔，用网捕的鸟由于粘在网上要挣扎而鸟毛张开、较为凌乱，用药毒死的鸟身上无伤而且鸟毛较顺。且顾忠付自身食用网捕和枪打的鸟，在销售之前也会对收购的野生鸟做清理内脏、褪毛等初加工处理。据此，完全可以认定顾忠付明知他人食用被药毒死的鸟会对身体健康造成危害，故其行为构成生产、销售有毒有害食品罪。同时其明知他人销售的非法狩猎的野生鸟而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应对其以该二罪数罪并罚。
因顾忠付的上线孙某某被其他人民法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪判刑，2017年10月27日，南通市通州区法院发函至通州区检察院，建议该院变更有关指控。通州区检察院经检察官联席会议讨论研究，于同月30日书面回函不变更指控。
2017年12月22日，南通市通州区法院作出一审判决，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处顾忠付有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元，并适用禁止令。
一审宣判后，南通市通州区检察院认为：顾忠付自己食用鸟肉时专挑枪打的鸟肉，证明对毒鸟的危害性有充分认识；其主观上明知是有毒、有害的野生鸟仍予销售，其行为构成生产、销售有毒有害食品罪，南通市通州区法院一审判决未认定该罪名，属于有罪而判无罪，确有错误。经向南通市检察院汇报，并经南通市通州区检察院检委会讨论决定，该院于2018年1月2日通过南通市通州区法院提出抗诉，南通市检察院依法支持抗诉。
2018年4月2日，南通市中级法院公开开庭审理本案。
二审法庭调查中，南通市检察院出庭检察员宣读抗诉书，认为顾忠付犯生产、销售有毒、有害食品罪应予认定，南通市通州区法院原审判决未予认定该罪名，确有错误。
二审法庭辩论中，顾忠付辩解称：涉案野生鸟是卖家从盐城发给其的，其不知道哪些鸟是被毒死的，其行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。二审辩护人提出：顾忠付关于野生鸟死因的供述属于其推测，且其上线孙某某并未告知其鸟的来源，因而指控其明知鸟被毒死的证据不足。出庭检察员答辩称：顾忠付在侦查和起诉阶段均已明确供述其能够辨认出被毒死的野生鸟，在贩卖过程中也有人告知其部分鸟系被毒死，其随后也供述自己明知鸟系被毒死仍予贩卖，其行为构成生产、销售有毒有害食品罪。
2018年7月11日，南通市检察院依法派员列席南通市中级法院审判委员会并发表意见，认为一审判决确属适用法律错误，呋喃丹属于禁用于所有食品动物的兽药；顾忠付对其销售的野生鸟是否有毒、有害，具有很高的认知度；顾忠付在自己食用鸟肉时，专门挑枪打或网捕的鸟肉，证明其明知毒鸟对人体的危害性，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。
2018年7月25日，经审委会讨论决定，南通市中级法院做出终审判决，认为一审判决认定事实正确，审判程序合法，但适用法律不当，应予以纠正；采纳抗诉机关关于原审被告人顾忠付的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪的抗诉意见以及出庭检察员的检察意见；以原审被告人顾忠付犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万五千元。
【借鉴意义】
涉及民生的危害食品安全案件是检察机关重点关注的案件类型，在办理此类案件中，应着重把握以下方面：
1.综合被告人从业经历和客观行为表现等因素审查其主观“明知”。在审查生产、销售有毒有害食品罪的主观状态时，应准确把握其主观“明知”要件要素，结合行为人的从业经历、认知能力、产品质量、进货渠道及价格、销售渠道及价格以及生产销售方式等综合审查行为人的主观明知。本案一审判决认为公诉机关未能证明被告人明知毒死野生鸟的具体物品以及该物品是否为食品中禁止添加的成分，因而未认定其构成生产、销售有毒、有害食品罪。检察机关综合被告人从事多年贩卖禽类的经历、通过电话联系向他人收购野生鸟且不能提供合法来源、自己专挑网捕和枪击的野生鸟（肉）食用、初加工野生鸟肉等事实，审查认定被告人主观“明知”，最终检察机关意见获法院采纳。
2.依法运用抗诉手段履行诉讼监督职能。一审法院认为，认定被告人生产、销售有毒、有害食品罪的主观故意无法证明，发函建议检察机关变更起诉。检察机关审查后认为本案属于危害食品安全犯罪，被告人顾忠付的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，侵害了不特定人群的生命健康权，遂依法提出抗诉。二审期间，上级检察院派员出庭支持抗诉、列席二审法院审委会，详细阐明抗诉理由，得到法院的支持。此案属于危害食品安全犯罪的案件，该类案件的成功抗诉，有利于有效发挥检察监督作用，为以后此类案件办理起到参考借鉴作用。
【相关规定】
《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第三百一十二条第一款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条、第二百三十六第一款第（二）项
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第十七条
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