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【20180113】倪某某贩卖毒品案
【关键词】
抠取毒品 代购毒品 贩卖毒品
【基本案情】
被告人倪某某，男，江苏苏州人，汽车站工作人员。
2016年11月中旬的一天，被告人倪天在苏州市吴江区黎里镇菜场附近，以人民币600元的价格向吴某某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）约0.5克。2017年1月5日晚，被告人倪天在苏州市吴江区黎里镇黎民南路黎里宾馆附近，以人民币470元的价格向吴某某贩卖毒品冰毒约0.4克。
被告人倪某某因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年2月28日被苏州市吴江区公安局刑事拘留，同年3月14日经苏州市吴江区人民检察院批准逮捕，当日由该局执行逮捕。苏州市吴江区公安局侦查终结，以倪某某涉嫌贩卖毒品罪，于2017年5月9日向苏州市吴江区人民检察院移送审查起诉。苏州市吴江区人民检察院于2017年6月8日以被告人倪某某构成贩卖毒品罪向苏州市吴江区人民法院提起公诉。
【核心意见】
被告人到案后否认自己有贩卖毒品的行为，后又辩解称其只是帮助朋友代购毒品，朋友给其的毒资其原价购买了毒品，其仅仅是买到毒品后抠取了一点点，剩下的都交给了朋友。但代购者代购毒品后抠取部分，剩余的毒品交付吸毒者，构成贩卖毒品罪,
抠取部分毒品属于牟利：
一、不以牟利为目的贩卖毒品行为构成贩卖毒品罪。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事立案追溯标准的规定（三）》第一条第三款规定的“贩卖”是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。本案中，被告人倪某某明知是毒品而仍从他人处购买，后又贩卖给吴某某的行为，虽然是原价贩卖（由于上家并未落实到，从上家处购买的价格无法查证，仅有被告人供述），仍应构成贩卖毒品罪。
二、代购者跟吸毒者约定代购毒品后抠取部分自己吸食的，仍构成贩卖毒品罪。最高人民法院2014年在武汉市召开会议形成的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》》（以下简称《武汉会议纪要》）规定，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。本案中被告人曾辩解其与吸毒者约定其购买毒品后要抠取一部分作为自己吸食用（未得到吸毒者证言的印证），即使按照其辩解，其行为也完全符合纪要规定的以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳，仍应构成贩卖毒品罪。
三、代购者代购毒品后私下抠取部分，剩余的毒品交付吸毒者，还构成贩卖毒品罪。《武汉会议纪要》规定代购者构成贩卖毒品罪的前提是牟利，而是否牟利最直接认定的方式是价格，要同时落实到上下家的证言以证实是否有差价，现实中由于毒品案件的特殊性，取证的困难性，部分案件无法落实到上家的证言。本案中，被告人倪某某供述到的所谓上家“王江泾的一个女的”、微信名为某某的男子均未被抓获，所以对于购毒的价格无法认定。但是，被告人私下抠取部分毒品的性质，完全可以视为“介绍费”“劳务费”的变相形式，其与“介绍费”“劳务费”所不同的仅仅是表现形式，其代表的利益是一致的，均是一种变相的牟利，其性质更接近于收取部分毒品作为酬劳，只不过一个是事先约定，一个是私下实施，但是其均牟到了部分毒品这一利。
四、代购者私下抠取部分毒品属于牟利。代购者抠取部分毒品，无论是否与吸毒者事先约定，均应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，应当以贩卖毒品罪定罪处罚，其行为助长、帮助贩卖毒品行为，且其主观上也明知对方在贩卖毒品，也没有理由不予认定，应当予以打击。
【裁判结果】
2017年6月8日，苏州市吴江区人民检察院以被告人倪某某涉嫌贩卖毒品罪向苏州市吴江区人民法院提起公诉。2017年9月7日，苏州市吴江区人民法院以（2017）苏0509刑初916号刑事判决，认定被告人倪某某构成贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
【指导意义】
代购毒品者私下抠取部分毒品供自己吸食，应当认定其从中牟利，构成贩卖毒品罪。刑事法律之所以认定代购者以牟利为目的亦构成贩卖毒品罪的理由，其一是其牟利行为已经突破了代为购买这些界限，属于变相的加价行为，其二是其本身又对贩毒行为起到了促进作用，只是由原来的上下家关系变更为上家、代购者、下家关系，其贩卖毒品的社会危害性未变，只是增加了一链，甚至于如若没有代购者，可能仅凭上下家的关系根本无法完成一次贩卖毒品的行为，同时由于代购毒品行为在实践中的认定困难，故更应对新形式的代购行为在刑法上予以准确界定，而界定的原则，就是以实际行为是否与法律法规认定的精神、立法本意一致。代购者抠取部分毒品，是变相的牟利行为，应当构成贩卖毒品罪。
报送单位：
苏州市吴江区人民检察院
案件承办人：
苏州市吴江区人民检察院 王伟伟
案例编写人：
苏州市吴江区人民检察院 王伟伟
江苏省人民检察院 张登高 杨威
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