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【20180108】杨某、苏某开设赌场案
【关键词】
赌博 行政审批 开设赌场 德州扑克
【基本案情】
被告人杨某，男，北京和司成体育文化传播有限公司（以下简称和司成公司）总裁。
被告人苏某，女，和司成公司总经理。
2014年9、10月份，被告人杨某、苏某与他人先后成立和司成公司、中盟公司。同年10月，被告人杨某、苏某至江苏省体育局申请举办德州扑克大赛，之后向江苏省体育局的下属单位江苏棋协递交了书面的申请材料，但未涉及德州扑克比赛的具体规则、赛事进程、赛事需收取高额报名费及发放高额奖金的具体情况。同月杨某、苏某以和司成公司名义，与江苏棋协签订《赛事协议》，约定由江苏棋协作为德州扑克的政府主管、审批机构，由和司成公司负责承办、推广、开发组织德州扑克的比赛，并对比赛冠以“中国（江苏）扑克锦标赛暨GSPT德州扑克智力大赛”的名称。
2014年11、12月，被告人杨某与扑克之旅公司负责亚太区域APPT赛事的工作人员丹尼协商合作事宜。期间，被告人苏某向江苏棋协提出，扑克之旅公司要一份南京赛事的官方批准书，要求江苏棋协提供并邮寄给理性现场活动（澳门）有限公司（以下简称理性现场公司，扑克之旅公司与杨某的协议由理性现场公司负责执行）的工作人员宋晓林。江苏棋协遂依照苏某提供的样本出具了一份“江苏扑克锦标赛事批准书”。后被告人杨某与扑克之旅公司商定，由扑克之旅公司为赛事提供技术支持，对赛事进行独家冠名，在赛事宣传和推广中出现“PokerStars.net赞助”字样及使用标识“PokerStars.net、APPT(APPT指德州扑克亚太巡回赛)”，同时承诺提供10万美元赛事赞助费及5万美元赛事网络直播费。
2015年2月，杨某、苏某向五台山体育中心租赁赛事场地中国银联体育馆。同年4月，杨某、苏某向南京市公安局鼓楼分局进行安保报备。向上述两家单位提交的申请报批材料中同样未提及赛事收取高额报名费及发放高额奖金的情况。
2015年4月14日至16日间，被告人杨某、苏某组织相关人员，在五台山体育中心中国银联体育馆，举办了名为“2015周大福中国（江苏）扑克锦标赛暨APPT大中华扑克巡回赛南京站”的德州扑克比赛。赛事举办期间，在五台山体育场摆放40余张德州扑克专用桌，组织约1700人，采用收取1000元至1万元不等的高额报名费、换取记分牌、主赛南京百万赛（报名费3000元）可重复报名参赛等手段，以德州扑克的形式进行赌博，并从报名费中收取10%的抽头渔利费用。经统计，涉案赌资共计人民币613.203万元（不含慈善赛）。其中六人制赛、无限德州赛等已发放奖金32.97万元。
本案由南京市公安局鼓楼分局华侨路派出所于2015年4月14日在执行安保任务时接到群众举报而案发并循线侦查，同年4月17日两名被告人被抓获归案。同年7月22日，该分局以涉嫌开设赌场罪将两被告人移送至鼓楼区人民检察院审查起诉。
【核心意见】
南京市鼓楼区人民检察院经审查认为：
一、以金钱为注码进行德州扑克比赛是赌博活动。所谓赌博是指用斗牌、掷色子等形式，拿有价值的东西做注码来赌输赢的游戏。其特点是拿财物做注码、输赢具有不确定性、并利用输赢的不确定性博得财物，以小博大。本案中，杨某、苏某最终组织的比赛，一方面是要求玩家交纳一定数量的报名费，换取相应数量的筹码（记分牌），在游戏中使用筹码下注来赌输赢，最终按照手中持有筹码的多少决定名次，获得相对应的现金奖励。因此这些筹码就具有了价值，等同于金钱。另一方面德州扑克游戏的规则是玩家随机获得几轮纸牌，下注赌自己手中的牌是最大的，比较手中纸牌的大小来决定输赢，决定输赢的是手中随机获得的纸牌。这种规则设置使得德州扑克游戏本身具有输赢不确定性的特征，可以成为赌博的工具。再加上允许重复缴纳报名费参加比赛的规则设定，使得赌输了的人可以一而再再而三的重新开始参加比赛，从本质上与体育比赛区别开来。因此本案中杨某、苏某组织的比赛实质上是玩家之间以金钱作为注码，以输赢具有不确定性的德州扑克为工具，互相赌输赢的游戏，就是赌博活动。
二、组织本案中的德州扑克比赛是开设赌场的行为。开设赌场罪是指以盈利为目的开设赌场的行为。杨某、苏某作为和司成公司和中盟公司的股东，直接牵头、组织、策划了这场赌博活动，他们分工明确、相互配合，租场地、租设备、拉赞助、组织人员、制定规则、联络媒体，在他们的组织安排下，这场比赛活动形成了以下特点：一是赌场内部分工明确、相互配合，形成了杨某总负责，苏某负责租赁场地、报备接待和保管财物，固定的裁判长、技术支持人员、荷官、会计、其他工作人员的组织架构；二是参赛选手被赛事而非个人召集而来。比赛人数规模达到了近两千人，开赛三天来收取的赌资数额已经达到了600余万元；三是这场比赛形成了相对固定的形式。首先门票固定，其次比赛场所固定，第三比赛的规则甚至是胜率都是事先确定好的，第四盈利方式也是固定的。这些特征更加符合开设赌场的行为，而区别于一般的聚众赌博。
三、体育主管部门的行政审批不影响构成犯罪。杨某、苏某申报赛事的材料并不完整，隐去了收取高额报名费、赌博、奖金来源于选手的报名费、收取10%的抽头等影响性质判断的关键内容。本案种种证据表明，杨某、苏某一开始就知道他们所要举办的比赛是违法的，正常申报是不可能获得体育行政主管部门批准的，于是他们利用审批程序中，赛事规则等文件可以事后补充等漏洞，向体育行政主管部门提供不完整的申报材料骗取了批文。一旦获取了批文，便打着该比赛是经过体育主管部门批准的正规赛事的旗号对外宣传，实际则准备着一场德州扑克赌博活动。杨某、苏某实际举办的比赛和体育局批准的比赛并不一致。从赛事主办方到比赛的内容、区域范围都与之前获准的内容发生了重大的变化，一旦升级为亚太地区的比赛，江苏省体育部门就不具备审批资格了，说明这不仅是名称的变化，更重要的是其比赛的实质发生了根本性的变化，这就是两个完全不同的比赛。因此江苏省体育主管部门给杨某、苏某的赛事批准不能阻却二人犯罪的成立，对他们的行为定性不产生影响。
【裁判结果】
2015年12月24日，南京市鼓楼区人民检察院以被告人杨某、苏某涉嫌开设赌场罪向南京市鼓楼区人民法院提起公诉。2016年10月18日，南京市鼓楼区人民法院作出（2016）苏0106刑初4号刑事判决，判决认为，被告人杨某、苏某开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，判决被告人杨某有期徒刑三年六个月，罚金人民币五十万元；被告人苏某有期徒刑三年，罚金人民币三十万元。一审判决后，被告人杨某、苏某提出上诉，南京市中级人民法院作出裁定，驳回上诉，维持原判。
【指导意义】
本案明确了赌博的含义，界定了德州扑克在什么情况下是赌博活动。根据相关规定，赌博必须以有价值的东西做注码，用来赌输赢的工具必须具有使输赢具有不确定性、随机性的特征。因此玩德州扑克游戏不能一概而论，准确的说，德州扑克并不一定是赌博，但以金钱为注码玩德州扑克游戏，就具有了赌博的特征，是赌博活动。本案厘清了有行政审批因素介入的案件中，认定行政审批是否阻却犯罪的思路和方法。着重要查明两个关键的事实：第一，是否向行政主管部门提供了完整的审批材料；第二，实际行为与申报材料是否完全一致。在这两个事实查明的基础上才能够判断行政审批是否阻却了犯罪的构成。
报送单位：
南京市鼓楼区人民检察院
案件承办人：
南京市鼓楼区人民检察院 蒋佑
案例编写人：
南京市鼓楼区人民检察院 蒋佑
江苏省人民检察院 张登高 杨威
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