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【20180106】刘某甲、刘某乙等五人赌博案
【关键词】
赌博 开设赌场 微信群 微信红包
【基本案情】
被告人刘某甲，男，湖南蓝山人，无业；
被告人刘某乙，男，湖南蓝山人，无业；
被告人刘某丙，男，湖南蓝山人，无业；
被告人刘某丁，男，湖南蓝山人，无业；
被告人刘某戊，男，湖南蓝山人，无业。
2017年3月至5月间，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊伙同刘某己（男，时年17周岁，另案处理）以营利为目的，经事先共谋，建立用于赌博的微信通讯群组（群名称为“逍遥楼+日期”），并共同出资租用赌博专用软件，通过每日重新组建、后解散微信通讯群组的方式逃避查处，先后吸纳钱某某、姚某某、时某某等50余名群成员，采用抢微信红包、比大小的形式聚众赌博，共计抽头渔利人民币220000余元。
本案系无锡市公安局新吴分局根据无锡市公安局治安支队提供的线索，于2017年5月24日立案侦查，后抓获各被告人。2017年8月30日，该分局以刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊涉嫌开设赌场罪向无锡市新吴区检察院移送审查起诉。无锡市新吴区检察院审查后，以涉嫌赌博罪、抽头渔利金额人民币220000余元为由，于2016年10月12日向无锡市新吴区人民法院提起公诉。
【核心意见】
无锡市新吴区检察院经审查认为，各被告人利用微信通讯群组聚众赌博的行为构成赌博罪，理由如下：
一、区分赌博罪和开设赌场罪的关键点是开放性。在司法实践中，由于开设赌场罪是从赌博罪中独立而来，并且设定了相对较高的法定刑，足见其社会危害性相较赌博罪应更为严重，对开设赌场罪的认定标准也应更为严格。随着网络赌博的盛行及网络赌博专用软件、APP等的不断应用，传统型开设赌场罪中有别于赌博罪的组织管理性、场所固定性、时间连续性等特征已不再是区别两罪的关键，两罪的关键区别已集中于“开放性”，即聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓；而开设赌场一般具有开放性或半开放性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定范围的公众知晓，经营对象具有不特定性，“来者是客”，有明显的场所开放性和参赌人员不特定性特点。
二、涉赌微信群不能等同于赌博网站。根据两高一部《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，建立赌博网站并接受投注或提供给他人组织赌博等行为构成开设赌场罪。由此可见，赌场不仅包括物理空间的赌博经营场所，也包括虚拟空间的赌博经营场所——赌博网站。回到本案中，各被告人建立的涉赌微信群不能等同于赌博网站，两者有本质区别：首先，网站信息发布没有明确的接收人，除非进行特别的设定，只要输入网站域名或者点击链接即可接收网站信息，而微信群信息的接收人是特定的，即信息接收对象是群成员;其次，网站信息传播具有公开性，而微信群信息传播具有私密性;再次，网站信息传播以单向发布为主，交流双方是不平等的，而微信群信息传播以交流互动为主，交流双方是平等的;最后，从传播范围看，网站信息传播范围广泛，而微信群信息传播范围仅限于群成员。
三、各被告人开设的赌博微信群不符合赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征。微信群是利用微信网络聊天软件创建的、用以邀请好友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员的各自好友，他人需要通过群成员的主动邀请才能进入。本案中，刘某甲、刘某乙等人通过微信群聚集的参赌人员主要是微信好友及好友各自邀请的好友，并未对社会不特定公众开放或者以一定形式向非群成员宣传微信群赌博信息(比如通过广泛发布微信群二维码向不特定公众宣传等)，而他人亦无法通过网络搜索该微信群并径自加入，同时刘某甲等人通过每天重新组建、解散微信群、每天变更微信群名称等方式设立微信群聚集他人赌博本身就有较大的隐蔽性，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征。因此，被告人刘某甲、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊等人利用微信群聚集他人以特定规则和方式进行赌博的行为认定为赌博罪。
【裁判结果】
2017年10月27日，无锡市新吴区人民法院判决被告人刘某甲、刘某乙等5人均犯赌博罪，分别判处有期徒刑一年三个月至一年六个月不等，均并处罚金人民币五千元。判决后，各被告人均未提起上诉、检察机关未抗诉，现判决已生效。
【指导意义】
由于现行法律法规、司法解释对于微信群内以红包形式组织赌博行为如何定性没有明确的规定，实务中着存在开设赌场罪和赌博罪两种判罚，同案不同判的现象屡见不鲜。但微信群与网站有着明显的区别，二者不能等同;对于在微信群内以红包形式组织赌博的行为不宜直接适用关于网络赌博犯罪的《解释》和《意见》，以开设赌场罪定罪，应区分不同情形分别处理。本案通过综合审查证据，全面分析网络赌博中聚众赌博与开设赌场的区分标准、涉赌微信群究竟是否属于“赌博网站”及本案的个案特征，厘清此类案件中争议焦点及分析路径，最终准确认定案件事实及罪名，真正实现罚当其罪。该案的处理对于检察机关今后办理此类案件具有一定的借鉴意义。
报送单位：
无锡市新吴区人民检察院
案件承办人：
无锡市新吴区人民检察院 师夏 史济峰
案例编写人：
无锡市新吴区人民检察院 徐子良 史济峰
江苏省人民检察院 张登高 谭大金
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