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【20170203】洪某销售假药案
【关键词】
主观明知 综合认定 销售假药罪
【基本案情】
被告人洪某，男，江苏无锡人，原系无锡市北塘区翼龙堂食品商行经营者。
2008年年底至2014年6月，洪某在明知其经销的金杞胶囊、玉竹黄精丸中有生产厂商违法添加的西药且上述产品只有过期卫食证字证照的情况下，仍在无锡地区将上述产品作为治疗糖尿病、降血糖的药物进行宣传、销售，从中牟利。2013年至2014年6月间共对外销售金杞胶囊、玉竹黄精丸金额共计人民币511524元。2014年6月26日，执法人员在该商行内当场查获金杞胶囊774瓶、玉竹黄精丸182瓶、亚克胶囊24盒，货值共计人民币36000余元。经江苏省无锡市药品检验所检验，涉案金杞胶囊、玉竹黄精丸等产品检出盐酸苯乙双胍、格列本脲等药物成分。经无锡市食品药品监督管理局城区分局认定，上述产品按照假药论处。
2014年6月，无锡市公安局滨湖分局接群众举报，发现无锡市北塘区翼龙堂食品商行所卖的金杞胶囊、玉竹黄精丸等产品可能违法添加了西药成分，存在销售假药的嫌疑，后立案侦查。同月26日，公安机关会同食药监部门将该商行经营者洪某抓获归案，并查获部分涉案产品。2014年9月22日，该分局以洪某涉嫌销售假药罪向滨湖区检察院移送审查起诉。
【核心意见】
无锡市滨湖区检察院经审查认为：
一、现有证据能够认定洪某主观上明知是假药。实务中，在被告人坚称不知道是假药的情况下，可以结合被告人的社会生活经验、职业背景、所学专业、进货渠道、产品宣传、包装销售等因素，综合判断其主观明知情况。本案中，一是能够证实洪某将上述产品以药品名义予以销售。洪某的供述、商行工作人员、购买者的证言以及产品外包装证实，上述产品被洪某以降血糖药品名义进行出售。二是洪某知晓产品中添加了西药成分。洪某在侦查阶段承认知晓产品添加西药，在审查起诉阶段辩称不确定是否添加西药，并称“药食同源”。但洪某有多年保健品从业经历，知晓食药领域的法律法规及常识，在销售本案产品时，特别提醒客户放弃服用正规降糖西药，以防药量过大导致消费者血糖偏低，用本案产品替代正规西药，而食品显然不具备这种替代作用。三是洪某承认曾询问供货方不申请国药准字的原因，对方表示申请成本过高，这表明厂方和洪某都默认产品具备药品属性，只是无药品资格。
二、本案的产品亦符合“假药”的定义。刑法未直接规定“假药”的具体含义，而把界定“假药”的权力授予了《药品管理法》。被告人洪某及其律师试图利用刑法空白罪状的模糊性，辩称假药认定不当。然而，空白罪状的存在与罪刑法定的原则并不相违，遵循自律、可预测原则，是罪刑法定的内在要求。认定本案产品为假药有以下依据：首先，涉案产品含有4类药物成分。经检验，涉案产品中含有盐酸苯乙双胍、格列本脲等4类药物成分，均被纳入《中国药典目录》。其次，现有证据能够证实本案产品在包装、宣传中强调“有适应症或者功能主治、用法和用量、人群禁忌”等内容，符合《药品管理法》关于“药品”的定义。该法第四十八条第二款规定了假药和按假药论处共8种情形，本案产品并未获得国家药品生产许可，符合“必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”的情形，应以假药论处。
三、药品监督管理机关依法作出的鉴定具有公信力。本案中，虽然被告人洪某及其律师对假药的认定提出异议，但本案的检验和鉴定是按照法定的标准和程序进行，结论可以作为刑事诉讼的直接依据。首先，检材来源具备合法性。本案由公安机关会同食药监部门联合执法，共同收集证据材料，有规范的移送程序、扣押手续。其次，作为检测机构的江苏省无锡市药品检验所具有检验资质，检验人员具备检验资格，采取的是同一批号产品按比例抽样检测的方式。而作为鉴定机关的无锡市食品药品监督管理局城区分局根据《药品管理法》第六条的规定，也具备鉴定资格。
【裁判结果】
2014年12月24日，滨湖区检察院以被告人洪某涉嫌销售假药罪依法向滨湖区法院提起公诉。滨湖区法院支持了检察机关意见，判决被告人洪某犯销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一百二十万元。洪某在一审判决后提出上诉，无锡市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
【指导意义】
1.在药品犯罪领域，准确认定被告人对药品性质“主观上的明知”是疑难点和关键点，在被告人辩称不知晓的情况下，如何通过证据、常识来综合认定并排除被告人的辩解，值得研究重视。本案通过综合审查被告人洪某的知识背景、从业经历、销售宣传、进货渠道等方面，结合相关证人证言，进行全面分析，准确对主观方面进行了综合认定。
2.当前市场上食品、药品、保健品混杂，“张冠李戴”现象突出，对“假药”如何认定和把握，影响罪与非罪、此罪与彼罪的认定。我国刑法第一百四十一条第二款明确规定，本条所称“假药”，是指依照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。本案产品并未获得国家药品生产许可，且经过法定的检验和鉴定程序认定为假药，于法有据。
报送单位：
无锡市滨湖区人民检察院
案件承办人：
无锡市滨湖区人民检察院 李威 赵涛
案例编写人：
无锡市滨湖区人民检察院 张登高 李威 谭大金
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