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【20170101】何某某贩卖毒品抗诉案
【关键词】
贩卖毒品罪 技术侦查证据的审查和运用 第二审程序抗诉
【要旨】
对于技术侦查证据，可由公安机关将技术侦查获取的监听录音等转化为书面文字作为在卷证据，和决定技术侦查措施的法律文书一并移送审查起诉。庭前会议上可由检察人员向被告人、辩护人出示技侦证据，听取他们对证据合法性、真实性的意见；在庭审中，出庭检察人员仅概述技侦证据内容，控辩双方证明对证据的关联性进行质证；检察官、法官可在庭外对技术侦查证据进行复核，以确定能否作为定案的根据。
原审被告人何某某，男，湖北省咸宁市崇阳县人，1981年2月14日出生，无业。
被告人何某某因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年11月7日被泰州市姜堰区公安局刑事拘留，同年12月4日被执行逮捕。2015年1月9日，泰州市姜堰区公安局以何某某涉嫌贩卖毒品罪向泰州市姜堰区人民检察院移送审查起诉。姜堰区人民检察院于2015年3月5日、5月13日两次退回公安机关补充侦查。姜堰区人民检察院经审查认定：
被告人何某某于2014年4月至8月，在泰州市姜堰区原姜堰镇贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）3次，合计贩卖甲基苯丙胺54克。具体分述如下：
1.被告人何某某于2014年4月份的一天，在泰州市姜堰区原姜堰镇唐元村小林组23号王某虎家中，向王某贩卖甲基苯丙胺1克，非法得款人民币500元。
2.被告人何某某于2014年7月30日下午，在泰州市姜堰区原姜堰镇唐元村蒋舍组小李菜馆门口，向王某贩卖甲基苯丙胺3克，非法得款人民币1500元。
3.被告人何某某于2014年8月13日下午，与李某（另案判决）电话中商定以每克人民币120元的价格向李某购买甲基苯丙胺50克用于贩卖，并约定在泰州市姜堰区原姜堰镇唐元村蒋舍组小李菜馆门口交易。当日22时许，李某开车持50余克甲基苯丙胺至上述交易地点，在等待被告人何某某交易时被民警当场抓获，被告人何某某在附近蒋三饭店发现李某被抓后，翻窗逃跑。
2015年7月6日，泰州市姜堰区人民检察院以被告人何某某犯贩卖毒品罪向泰州市姜堰区人民法院提起公诉。2015年10月8日，姜堰区人民法院作出一审判决，仅认定何某某于2014年7月30日下午向王某贩卖甲基苯丙胺3克的事实，以被告人何某某犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六千五百元。
泰州市姜堰区人民检察院认为该一审判决认定事实错误，并导致量刑畸轻，应当依法改判，遂于2015年10月15日向泰州市中级人民法院提出抗诉。2015年12月18日，泰州市人民检察院向泰州市中级人民法院发出《支持刑事抗诉意见书》，认为姜堰区人民检察院的抗诉正确，应予支持。抗诉及支持抗诉理由是：
一、原审被告人何某某于2014年4月的一天向王某贩卖甲基苯丙胺1克的犯罪事实清楚，证据确实、充分
一审判决认为，在案仅有2014年4月某一天何某某所使用的手机号码的通话记录证实该节事实的作案时间，何某某系外地人，案发时是否身处姜堰，不能排除合理怀疑。二审阶段，检察机关引导公安机关以该日期为基准点，补充调取该号码前后两个月的通话记录，并根据通话记录所记载的基站信息，证实该号码2014年4月通话所在地均为江苏泰州，且在4月11日，与王某使用的手机号码在姜堰范围内多次联系。同时，通过补充讯问何某某，进一步排除了该号码在指控时间段内借给他人使用的合理怀疑。上述证据能够认定何某某于2014年4月身处姜堰，具有作案的时空条件。同时证人王某虎、王某的证言证实了向何某某购买毒品的时间、地点、克数以及价格，与通话记录相互印证。虽然王某虎、王某对于谁与何某某通话购买毒品这一细节，前后证言反映不一，但均做出了合理解释，不影响对基本事实的认定。
二、原审被告人何某某于2014年8月13日22时许向李某购买甲基苯丙胺50克用于贩卖的犯罪事实清楚，证据确实、充分
何某某归案后拒不供述为贩卖向李某购买毒品的事实，辩称案发当日李某是送少量毒品给其免费吸食。但上线李某在侦查阶段直至服刑期间先后8次稳定一致供述证实，2014年8月13日何某某通过电话联系李某，约定购买50克毒品，其中30克给付现金，20克欠账。公安机关对何某某与李某之间的通话采取了技术侦查措施予以监听，二审阶段调取的技术侦查证据证实，何某某与李某自2014年8月12日20时至次日15时间多次通话，何某某向李某提出购买30-50克毒品，如果购买30克，就给现金，购买50克要部分赊账，而李某表示可以送货50克，其中30克要给现金，另外将前次欠款结清，何某某表示一定给钱。该通话录音内容与李某供述相互印证。同时，李某供述来姜堰前依约备好50克冰毒，分装成40克、10克两袋，另外随身携带两小包冰毒自吸。公安机关现场查获李某携带的甲基苯丙胺59.1386克，其中两大袋净重50.2355克，与前述证言和技术侦查证据相互印证，证实李某此次到姜堰是向何某某贩卖而非赠送毒品。此外，公安机关从何某某租住房内扣押的电子秤和39只自封袋等能够佐证何某某的贩毒故意。
二审期间，检察机关要求公安机关移送技术侦查证据。侦查机关将监听录音等技术侦查证据转化为文字材料，并由侦查人员签字确认，与技术侦查决定等程序性文书合并装订成单独的保密卷移送。同时，公安机关负责对技术侦查形成的电子数据证据专门建库存档予以保全。保密卷移送检察机关后，辩护人可以查阅、摘录，但不可复制。辩护人查阅卷宗前签署保密事项告知书，承诺不将从保密卷获知的有关信息告知给被告人以外的任何人。
技术侦查证据由于涉及侦查秘密，不宜在公开审理的庭审中举证。检察机关在庭前会议上将技术侦查证据向被告人、辩护人作了证据展示，被告人、辩护人未提出有关证据的合法性和客观性的疑义，也未要求非法证据排除。庭前会议后，检察人员、审判人员到公安机关对技术侦查的原始证据进行了核证。庭审中，检察机关对技术侦查证据进行了举证，因在庭前会议中已经开示，故不再详细宣读、出示，只概述证据内容，被告人、辩护人主要就证据的关联性进行了质证。
泰州市中级人民法院经审理认为，原审被告人何某某贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法追究其刑事责任。泰州市姜堰区人民检察院抗诉意见和泰州市人民检察院的支持抗诉意见成立，依法应予采纳。原审被告人何某某及辩护人所持“指控三起事实证据不足，应认定无罪”的辩护意见缺少事实依据，依法不予支持。遂于2016年1月5日作出（2015）泰中刑终字第00125号刑事终审判决：撤销（2015）泰姜刑初字第00174号刑事判决的主文；原审被告人何某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。
案例报送单位：
泰州市人民检察院
案件承办人：
泰州市人民检察院 王阳
案例编写人：
泰州市人民检察院 王阳、钱峻、张咏臻
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