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【202426043】再审改判后重新裁定减刑规定之适用
文/逢淑琴；陈令嘉
组织卖淫罪和容留卖淫罪中非法获利、犯罪所得、违法所得数额之界分
【裁判要旨】组织卖淫罪的犯罪行为人通常对卖淫人员具有管理性或控制性特征，基于其组织而参与卖淫的卖淫人员的违法犯罪后果，都应由其一体承受，故该罪的非法获利与犯罪所得应系同等概念，行为人的犯罪成本依法不能在犯罪所得中予以扣除，犯罪所得或非法获利即是指犯罪行为人收取嫖娼人员所有费用的总和。而在单纯的容留卖淫活动中，因犯罪行为人仅为卖淫人员提供卖淫场所收取场地费，对卖淫人员并未实施组织管理或控制行为，故该类犯罪的犯罪所得或非法获利应以犯罪行为人实际获得的金额认定，即应当扣除卖淫人员的分成。
□案号 一审：（2021）苏0116刑初285号 再审：（2023）苏01刑再17号
【案情】
公诉机关：江苏省南京市六合区人民检察院。
被告人：唐某某、李某、孙某某。
2020年11月至2021年4月12日期间，被告人唐某某、李某、孙某某共谋后租用南京市六合区某室，招揽王某某、邹某某居住在此向嫖客提供性服务，并按照和卖淫人员四六分成的比例从中获利后三人均分。其中被告人唐某某主要负责收银、结算；被告人李某、孙某某负责望风及招揽嫖客。期间卖淫人员的饮食等均由唐某某等提供。截至案发，该场所违法所得（含嫖资和手淫收入）共计15.375万元，其中嫖资11.11万元、手淫收入4.265万元。经查，通过被告人唐某某微信或支付宝账户直接收取的嫖资以及从卖淫人员处分得的嫖资合计8.8万余元。被告人唐某某、李某、孙某某均获利约1.5万元。
【审判】
南京市六合区人民法院认为，被告人唐某某、李某、孙某某提供场所，容留他人卖淫，情节严重，其行为均已构成容留卖淫罪，应分别予以惩处。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以采纳。故判决：一、被告人唐某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑5年2个月，罚金5万元。被告人李某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑5年3个月，罚金5万元。被告人孙某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑5年4个月，罚金5万元。二、继续追缴被告人唐某某、李某、孙某某的违法所得各1.5万元，追缴后，上缴国库。
判决生效后，江苏省南京市人民检察院抗诉认为，原审判决认定非法获利为8.8万元、犯罪所得8.8万元、违法所得4.5万元的事实有误，适用法律不当，追缴违法所得不足，本案三者数额应为4.5万元、11.11万元、15.375万元。理由如下：1.原审判决认定非法获利的事实错误，导致主刑量刑不当。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）的规定，非法获利1万元以上和非法获利5万元以上，分别是引诱、容留、介绍卖淫罪入罪和情节严重的情形之一。在容留卖淫犯罪活动中，认定非法获利时应当统一扣除卖淫人员的分成，原审被告人唐某某等三人非法获利应为4.5万元，而原审判决认定本案非法获利8.8万元属于事实认定错误，标准适用不一，且相互矛盾。2.原审判决认定犯罪所得错误，导致罚金量刑不当。根据《司法解释》规定，犯组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的，应当依法判处犯罪所得2倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在犯罪所得的2倍以上。在引诱、容留、介绍卖淫和组织、强迫卖淫犯罪活动中，犯罪所得应当是该类犯罪活动收取的一切财物，犯罪成本依法不能在犯罪所得中予以扣除。本案中，被告人唐某某等三人在租赁的场所内，收取容留卖淫嫖资为11.11万元，即容留他人卖淫犯罪所得。原审判决三名被告人罚金各5万元，共计15万元，既未达到11.11万元的2倍以上，也未达到原审判决认定的8.8万元犯罪所得的2倍以上。因此，原审判决认定犯罪所得错误，罚金量刑不符合法律规定。3.原审判决认定违法所得错误，导致追缴不足。根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。违法所得既包括刑事犯罪所得，也包括行政违法所得。本案中，截至案发，该场所违法所得共计15.375万元。原审法院仅判决“继续追缴被告人唐某某、李某、孙某某的违法所得各1.5万元，共计4.5万元”，既未追缴剩余的犯罪所得，也未追缴容留卖淫犯罪所得11.11万元之外的违法所得4.265万元。因此，原审判决追缴不足。
南京市中级人民法院再审审理后认为，本案三名被告人的行为具有组织卖淫的性质，仅因卖淫人数未达到三人以上而降格认定为容留卖淫罪，故在认定犯罪所得和非法获利时应参照组织卖淫罪的认定标准，即卖淫人员的分成、卖淫场所发生的相关费用等犯罪成本依法均不能予以扣除。在案证据证明三名被告人收取的嫖资共计11.11万元，即为本案的非法获利和犯罪所得数额。本案违法所得的数额为15.375万元（包括嫖资11.11万元和手淫收入4.265万元），根据上述法律规定应当予以追缴。判决：一、被告人唐某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑5年2个月，罚金7.5万元。被告人李某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑5年3个月，罚金7.5万元。被告人孙某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑5年4个月，罚金7.5万元；二、追缴被告人唐某某、李某、孙某某的违法所得共计15.375万元，上缴国库。
【评析】
本案抗诉理由有三，核心在于非法获利、犯罪所得、违法所得这三个概念的认定，直接问题则是是否应当对犯罪收入（具体到卖淫犯罪之中即是嫖资）的成本扣除问题。实际上对以上概念的数额认定，在以往的司法实践中也存在着标准不一的情况。本案审理过程中，针对违法所得争议不大，多数观点认为违法所得既应包括刑事犯罪所得、也应包括行政违法所得（但二者在追缴之时不可重复追缴）。针对非法获利、犯罪所得，出现三种不同的意见。
第一种观点即“全部扣除说”认为，在认定非法获利之时，应当扣除行为人因此而支出的所有成本，这里的成本，既包括组织、协助卖淫过程中的合法支出，包括水电、房租及正常的用工支出，也包括扣除掉卖淫人员工资这种虽然违法但并不违反刑法的主体的工资，而犯罪所得便是犯罪的全部收入。第二种观点“部分扣除说”认为，非法获利应当扣除卖淫人员及其他违法但并不违反刑法的部分，因为该部分数额已经在行政法意义上被评价过，如在刑法意义上再次纳入到犯罪情节考量之中，有重复评价之嫌。同样，违法并不等于犯罪，在认定犯罪所得之时，也应当是因为行为人犯罪而获取的利益，因此依然应当扣除卖淫人员及其他违反（行政）法律但并不违反刑法的所得。第三种观点“均不扣除说”认为，非法获利即与犯罪收入、犯罪所得为同一概念。其在组织卖淫活动中因为正常经营所付出的支出、给付给卖淫人员的工资，均属于非法获利，均不应该扣除。
一、卖淫类犯罪中的数额情节
我国在多数罪名的构成要件上即采取了定性+定量的要求。尤其是涉及财产或经济利益的犯罪，多以达到一定数额作为犯罪构成的要件，这也成为我国刑事立法的一大特色。从刑法依据来看，刑法第十三条的但书规定即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”构成了犯罪构成中数额要件的依据，而司法实践中对于犯罪数额的认定反过来又成为了刑法第十三条的具体化，成为区分罪与非罪、科处刑罚轻重的重要门槛。客观而言，这一设置对案件的分流与司法的统一适用有着重要的意义，但也意味着司法工作人员在认定数额之时需要更加慎重。
《司法解释》引入非法获利和犯罪所得两个概念来细化对组织卖淫、协助组织卖淫、强迫卖淫等卖淫类罪名的认定。以本案为切入，非法获利、犯罪数额的多少，直接影响被告人应当适用哪一个刑档，也涉及司法机关追缴的问题。考虑到不同类型卖淫犯罪的特殊性，故有必要就卖淫犯罪中两个较为典型的罪名——组织卖淫罪和容留卖淫罪进行分类讨论。
二、不同罪名下非法获利、犯罪所得的认定
笔者认为，对于非法获利、犯罪所得的认定，应当结合组织卖淫罪、容留卖淫罪等卖淫类犯罪行为人对于卖淫人员的控制程度、对于犯罪所起到的作用等各种要素，分别予以认定。
（一）组织卖淫罪中非法获利、犯罪所得的认定
笔者认为，在组织卖淫罪中，非法获利等同于全部的嫖资，不应扣除行为人在卖淫活动中所付出的任何成本，单纯从刑法角度而言，其与犯罪所得也是同一个概念，理由如下：
第一，在组织卖淫罪中，之所以称为“组织”，1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》（以下简称《解答》），就本罪的表现作出解释，即“组织他人卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为”。《司法解释》则将本罪的行为限定于“管理或者控制他人卖淫”（同时附加了三人以上的人数限制），由此，该罪的行为表现从控制转变为管理或者控制。这也是基于现实案件中的特殊情况，即传统那种以威胁恫吓等手段控制人身自由的组织型卖淫已经日渐减少（部分也已可以归入强迫卖淫罪的范畴），实践中出现更多的是控制性并不明显的卖淫类犯罪，诸如大量KTV、按摩会所等的经营者与卖淫人员的关系更像是雇佣与被雇佣，而非控制与被控制，因此所谓的控制性特征已经较难准确认定该类犯罪，故《司法解释》在控制型组织卖淫之外又增加了组织型组织卖淫的犯罪行为表现。而这就意味着行为人一旦被认定为组织卖淫犯罪的主犯，单纯参与卖淫的卖淫人员虽不构成刑法上的犯罪，但也属于对行政法的违反。而行为人的组织管理行为在卖淫活动的全过程中都起着极为重要的作用，那么基于其组织而参与卖淫的卖淫人员的违法犯罪后果，都应由其一体承受，也符合罪刑相适应的原则。前述第二种观点认为因为重复评价卖淫数额、因此需要扣除卖淫人员分成的观点，也不能成立。
第二，卖淫活动本质上是一种违反法律法规的商业行为，既然是商业行为，就必然存在着亏损的风险。如果要扣除相应固定成本才能够计算非法获利进而以此认定数额，则理论上可能出现行为人尽管组织了非常巨大规模的卖淫活动但却因为市场不好而巨额亏损，从而让行为人根本不构成犯罪的现象。我国从治安管理处罚的角度对卖淫行为严厉打击，从刑法角度对组织卖淫、强迫卖淫行为严格禁止，其背后是社会公序良俗、妇女权益等诸多法益。衡量上述犯罪行为性质恶劣程度的标准，在于组织提供卖淫服务的次数（直接指向社会的公序良俗）、组织的人数（直接指向妇女的权益）等，所谓的盈利多少并非保护法益的核心指向。之所以会在情节认定之时用获利多少为标准，更主要的原因还是在于数额标准是和组织的人数、提供卖淫服务次数等一样，是较容易量化的标准。换言之，非法获利并非直接的法益保护对象，而是卖淫类犯罪保护法益可量化的体现。[1]
第三，从《司法解释》的解读也可以看出，其意见亦是不扣除任何成本。“犯罪所得和非法获利的内涵是一样的，均是指犯罪行为人犯罪收入的总和，而不能理解为‘利润’。至于行为人为此而付出的成本，如付给卖淫人员的费用，卖淫场所发生的相关费用，付给协助组织卖淫人、介绍卖淫人、通风报信人等的费用，都属于犯罪成本，依法不能在犯罪所得中予以扣除。即使犯罪所得不足以弥补其犯罪成本，计算犯罪所得时也应该按照犯罪分子因犯罪行为的全部收入计算，而不考虑犯罪成本。”[2]因此综合而言，所谓的犯罪所得、非法获利，一般情况下就是指收取嫖娼人员所有费用的总和，而不应当扣除成本、分成等。
（二）容留、介绍卖淫罪中非法获利、犯罪所得的认定
在前述基础之上，对于容留、介绍卖淫罪等并非以控制性、管理性特征为构成要件的卖淫类犯罪，在认定非法获利和犯罪所得数额时，笔者认为应作区别考虑。
1.基本型容留卖淫罪的非法获利
容留、介绍卖淫罪中，除了部分表现为卖淫人员主动寻找容留、介绍人员合作，也存在容留、介绍卖淫的行为人（以下简称容留、介绍人）主动纠集卖淫人员与其合作共同从事卖淫违法的情形，行为表现与组织卖淫犯罪存在相似性。关键的区别在于容留、介绍人与卖淫人员之间的关系是一种利益共享基础上的分工合作关系。[3]但在不同的分工合作样态之下，容留、介绍人的主观恶性、对犯罪所起到的重要作用也并不相同。在普通的容留、介绍卖淫罪中，由于容留、介绍人和卖淫人员双方系合作关系，并无依附性、控制性，容留、介绍人一方对分成比例和卖淫价格没有绝对的决定权，容留、介绍人更多只是提供场所，并不参与卖淫人员的实际经营。而在组织卖淫罪中，组织人基于雇佣等方式形成的管理和组织优势，往往在规定卖淫价格、制定分成比例、发放数额、支付方式方面占据主导。因此，对于容留、介绍人而言，在认定其非法获利、犯罪所得的数额之时，原则上需要对卖淫人员的分成予以扣除。对于水电等其他正常支出的成本，鉴于介绍型卖淫犯罪不发生此类成本，故仅探讨容留型卖淫，此类犯罪中通常表现为容留人给卖淫人员提供场所，考虑到卖淫人员支付给容留人的分成本身就带有容留场所租金的性质，也即容留卖淫的犯罪构成已经暗含了其犯罪所得包括其容留成本的逻辑，故也不应扣除。
2.组织型容留卖淫罪中的非法获利
实践中还需要考虑到一种情况，即特殊状况下的“组织型”容留卖淫罪，这集中表现在容留卖淫罪中行为人对卖淫人员的控制性、管理性较强、但行为人无法达到组织卖淫罪的人数要求而“就低”确定罪名为容留卖淫罪的情形。现在的组织卖淫罪除了控制性和管理性要求，还增加了卖淫人员三人以上的人数要求，这就意味着存在这样一种情形：那就是行为人符合组织卖淫罪控制性和管理性特征、但仅仅组织一至两名卖淫人员卖淫。其在这一过程中依然有着较强的控制性和管理性，按照前述分析逻辑，从罪刑相适应和有效打击犯罪角度，在认定该类容留卖淫罪主犯的非法获利数额时，则不应扣除卖淫人员的分成及其它任何成本。
具体而言，在容留卖淫中，如果对卖淫人员有管理、控制的，参照组织卖淫处理，不扣除任何成本；对资金流完全控制、决定的，也参照组织卖淫处理。两者均不符合的，从有利于被告人原则，按照一般容留卖淫认定，对卖淫人员的成本予以扣除。
三、本案具体分析
本案中，三名被告人的行为具有组织卖淫的性质，仅因卖淫人数未达到3人以上而降格认定为容留卖淫罪，故在认定犯罪所得和非法获利时应参照组织卖淫罪的认定标准，即卖淫女的分成、卖淫场所发生的相关费用等犯罪成本依法均不能予以扣除。在案证据证明三名被告人收取的嫖资共计11.11万元，即本案非法获利和犯罪所得均应为11.11万元。
关于本案中追缴违法所得数额的认定问题，应当将犯罪所得部分和违法所得部分均予以追缴，故应认定为15.375万元，理由是刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中，违法事实已在起诉书被指控，判决书也对此予以认定，且与本案相关的行政处罚决定书均未对钱款进行罚款处罚，从节约司法成本的角度，本案判决应一并处理，在追缴时应当一并追缴。
【注释】
作者单位：江苏省南京市中级人民法院
[1]周峰、党建军、陆建红、杨华：“《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《人民司法》2017年第25期。
[2]陆建红：“审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件若干疑难问题探讨——基于对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的再次解读”，载《刑事审判参考》总第117集。
[3]蔡智玉：“容留、介绍卖淫罪非法获利数额的认定”，载《人民司法》2020年第35期。
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