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【202414031】发回重审程序中新的犯罪事实的认定
文/杜开林；胡元吉
作者单位：江苏省南通市海门区人民法院 江苏省南通市中级人民法院
【裁判要旨】对于发回重审的案件，人民检察院对被告人在共同犯罪中实施的具体行为、所起的作用等新的事实补充起诉的，人民法院不受上诉不加刑原则的限制，综合评价被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害以及认罪悔罪表现等，可以对被告人适用比原审更重的刑罚。
□案号 一审：（2018）苏06刑初25号 二审：（2019）苏刑终133号 重审一审：（2019）苏06刑初35号 重审二审：（2020）苏刑终150号 复核审：（2022）最高法刑核61329048号
【案情】
公诉机关：江苏省南通市人民检察院。
被告人：程某松。
被告人程某松与同案人程某建、李某（另案处理，均已判刑，其中李某犯罪时未成年）均系河南省鹿邑县张店乡人。1999年7月，李某从朋友处获悉家住原江苏省海门市树勋乡（现为南通市海门区余东镇）启勇村的被害人李某某（男，殁年58岁）家有钱，遂与程某松、程某建合谋到李某某家抢劫。后该3人从河南鹿邑辗转乘车于同月14日20时30分许到达李某某家，以买羊毛为名骗得李某某出门接待并将3人带至其家楼房后的平房内。3人在平房内乘李某某不备，由程某松采用扼颈、单刃尖刀捅刺，程某建、李某采用扼颈、电话线勒颈、按压等方法对李某某实施加害，致李某某械性窒息伴单刃刺器刺及肝脏造成急性大失血死亡。随即，3人又窜至李家楼房二楼西卧室，找到李某某之妻丁某某（被害人，殁年52岁），对丁某某实施扼颈、包带勒颈、板凳砸头，程某松还用双刃尖刀捅刺，致丁某某颈部机械性窒息伴刺颈造成急性大失血死亡。经翻找，3人在李某某家劫得金项链一条、金耳环一对、金戒指一枚，后逃离现场。
2001年11月14日，李某被抓获归案。2002年4月12日，南通市中级人民法院以李某犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金5000元，该判决已生效并执行完毕。2017年6月3日，被告人程某松被抓获归案。南通中院于2019年2月25日作出刑事附带民事判决，刑事部分以被告人程某松犯抢劫罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审宣判后，程某松对刑事部分不服，提出上诉。2019年3月25日，同案犯程某建被抓获归案，程某松得知该信息后，申请撤回上诉。江苏省高级人民法院于2019年8月20日作出二审裁定：一、不准许上诉人程某松撤回上诉。二、撤销一审判决的第一项，即“被告人程某松犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产”。三、本案发回南通中院重新审判。
重审期间，南通市检察院补充指控程某松实施了用刀捅刺被害人李某某、丁某某的行为。
【审判】
南通中院重审认为：被告人程某松以非法占有为目的，与李某、程某建结伙合谋流窜入户、采用暴力手段劫取他人财物，致二人死亡，其行为已构成抢劫罪。在抢劫共同犯罪中，程某松积极参与合谋、采用刀刺、凳子砸、卡扼颈等暴力手段杀害被害人李某某、丁某某，起主要作用，系主犯，依法应按照其所组织、指挥或参与的全部犯罪处罚。关于辩护人称根据上诉不加刑原则、本案发回重审不应加重程某松刑罚的辩护意见。经查，公诉机关在重审阶段根据同案犯程某建的供述，结合在案其他证据，认定系程某松实施了用刀捅刺被害人李某某、丁某某的行为，并据此对程某松参与抢劫犯罪的事实进行变更、补充指控，该新的犯罪事实经庭审质证得到确认。因此，重审判决对程某松的量刑不受上诉不加刑原则拘束。程某松伙同程某建、李某跨省流窜作案，造成二人死亡，且系入户抢劫，犯罪后果极其严重，社会影响极其恶劣，依法应予严惩。南通中院遂依照刑法第二百六十三条第（一）项、第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十八条第一款，第五十七条第一款，第五十九条之规定，判决：被告人程某松犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
被告人程某松不服，以一审判决违反上诉不加刑原则为由提出上诉。
江苏高院经审理认为，该案发回重审后，南通市检察院对程某松抢劫的犯罪事实进行了变更起诉：，补充起诉了新的犯罪事实，一审法院判处程某松死刑并未违反上诉不加刑原则。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
最高人民法院经复核认为，被告人程某松结伙采用暴力手段劫取他人财物，行为已构成抢劫罪。程某松伙同他人共谋抢劫，在抢劫中持械杀害二人，犯罪性质恶劣，手段残忍，具有抢劫致人死亡和入户抢劫情节，系共同犯罪中起主要作用的主犯，主观恶性深，社会危害极大，应依法惩处。同意一、二审关于对程某松加刑不违背上诉不加刑原则的分析意见。依照刑事诉讼法第二百四十六条、第二百二五十条和最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第429条第（1）项的规定，裁定：维持江苏高院（2020）苏刑终150号维持第一审对被告人程某松以抢劫罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
【评析】
上诉不加刑原则是指第二审人民法院审判仅有被告人一方上诉的案件，不得加重被告人刑罚的一项审判原则。该原则同样适用于发回重审案件，不得借发回重审之机，由一审法院在重审时加重被告人的刑罚，刑事诉讼法及司法解释对此均有明确规定。刑事诉讼法第二百三十七条规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。《刑诉法解释》第403条规定，被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。
上述规定在明确发回重审案件应遵循上诉不加刑原则的同时，也规定了可以加重刑罚的例外情形，即有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉，适用例外规定的首要前提是有新的犯罪事实。一般来说，新的犯罪事实包括两类：一是新的犯罪事实，即公诉机关指控的犯罪以外的犯罪事实，既包括同种罪名的新事实，例如在原指控的抢劫事实之外的其他抢劫事实；也包括不同罪名的新事实，例如在原指控的抢劫事实之外的盗窃事实。二是原指控事实范围内的新事实，即罪数以及犯罪次数均无变化，但出现了影响案件定性、共同犯罪中的地位和作用的认定、行为方式的变化等新事实，导致对案件定性或者量刑有重大影响。例如出现新证据后，行为人系为了贩卖而购买毒品，定性由非法持有毒品罪变为贩卖毒品罪，或是由从犯变为主犯、犯罪手段由徒手变成持械等。对于第一类新的犯罪事实，经公诉机关补充起诉后可以加重刑罚，实践中并无争议。但对于第二类新的犯罪事实，能否突破上诉不加刑原则，实践中存在一定争议。
本案所涉新的犯罪事实属于前述第二类事实，即原指控事实范围内的新事实，抢劫罪的定性无变化，但被告人程某松在共同犯罪中的具体行为发生变化。审理中出现两种意见：第一种意见认为，对新的犯罪事实应做狭义理解，限于前述第一类事实，公诉机关对程某松在共同犯罪中具体实施的实行行为进行补充起诉，未超出原指控的抢劫罪事实，不属于新的犯罪事实，不能对程某松加重刑罚。第二种意见认为，对新的犯罪事实应做广义理解，包括前述两类事实，公诉机关在案件发回重审后，根据后续到案的同案犯程某建的供述，结合在案其他证据，对程某松参与抢劫犯罪的事实进行补充指控，认定程某松实施了用刀捅刺被害人李某某、丁某某的犯罪事实，故重审判决对程某松的量刑不受上诉不加刑原则拘束。笔者同意第二种意见，具体理由分析如下：
一、从犯罪事实的含义分析
犯罪事实是新的犯罪事实的上位概念，认定是否属于新的犯罪事实首先需要对犯罪事实的含义进行界定。犯罪事实是指作为犯罪构成要件的基本事实，包括主观事实和客观事实，主观事实是指行为人的罪过形态，即犯罪故意或者过失的心理状态；客观事实是指犯罪行为发生的时间、地点、手段、对象、后果及行为与结果之间的因果关系等。作为犯罪构成要件的任一事实出现新变化，即属于新的犯罪事实，故原指控事实范围内的新事实也属于新的犯罪事实。
原指控事实范围内的新事实可以不受上诉不加刑原则的限制，但并非所有新事实都能够引发加重被告人刑罚的后果。只有对定性以及量刑有重大影响的事实，才可以加重被告人的刑罚。对定性有影响的事实，是指影响罪名适用的事实，如非法持有的毒品是否以贩卖为目的，影响着案件定性为非法持有毒品罪还是贩卖毒品罪，涉及轻罪向重罪转变，可以加重被告人的刑罚。对量刑有重大影响的事实是指影响量刑档次、刑罚种类和执行方式选择的事实，如聚众斗殴有无持械、强奸的对象是未满十周岁的幼女还是成年女性、猥亵儿童是在公共场所当众还是私密空间，均涉及不同量刑档次的选择，是否属于累犯情节影响能否适用缓刑，在共同犯罪中有无实行行为影响着罪责的认定，特别是在共同抢劫致人死亡案件中还影响着死刑的适用，均可以加重被告人的刑罚。需要注意的是，即便出现了上述事实，也并不必然加重被告人的刑罚，司法实践中应结合具体案件，具体问题具体分析。新出现的对定罪量刑并无实质影响的新事实，如故意伤害的地点在卧室还是客厅，犯罪的时间是早上还是中午，虽属新的犯罪事实，但不足以加重被告人的刑罚。
本案中，因公诉机关最初提起公诉、原审法院第一次审理时，同案犯程某建未到案，被告人程某松对自己在共同犯罪中的地位、作用、具体的实行行为等作出与实际情况不符的辩解，受限于证据，法院无法确认程某松的具体实行行为，故作出了留有余地的判决，判处程某松死缓刑。二审法院发回重审后，同案犯程某建到案，并供述了程某松有刀刺被害人等具体实行行为，该供述与其他证据相印证，能够确认程某松持刀捅刺被害人的事实，该事实属于新的犯罪事实，且该新的犯罪事实影响罪责的认定，对量刑有重大影响，足以引起加重刑罚的法律后果。
二、从发回重审制度的功能分析
刑事诉讼法及司法解释规定了两种可以发回重审的情形，一是事实不清、证据不足，二是违反法定诉讼程序。发回重审制度具有丰富的价值内涵，不仅具有程序救济功能，为合法权益受到侵犯的被告人获得重新审判或寻求权利救济提供了机会，充分保障被告人实体和程序权利，而且有助于纠正原审错误的裁判，维护司法权威。上下级法院之间系监督指导与被监督指导关系，撤销原判、发回重审意味着第二审人民法院对原审人民法院履行审判职责给予了否定评价，这种否定性评价可以促使第一审人民法院在重新审理时确保在事实清楚、证据确实充分的基础之上作出裁判，以免出现冤假错案，或者尽量避免出现程序性错误，以便消除程序错误对裁判结果的负面影响，从而更好地保护当事人的合法权益，维护司法权威。
对新的犯罪事实做狭义理解，虽然能够实现发回重审制度的程序救济功能，却忽视了纠错功能，不利于实体正义的实现，毕竟依法惩罚犯罪也是刑罚的要务之一。实体正义是指对诉讼当事人所作出的裁决或处理是公正的，程序正义是指诉讼参与人在诉讼过程中所受到的对待是公正的，主张权利的机会是公正的。实体正义与程序正义是统一的，离开实体正义谈程序正义，将使公正司法流于形式，离开程序正义谈实体正义，可能会带来新的不公正。对新的犯罪事实作广义理解，认为原指控事实范围内的新事实也属于新的犯罪事实，同时对是否加重刑罚从严掌握，由审理法院根据案件具体情况灵活处理，在新的犯罪事实对定性以及量刑有重大影响时才加重刑罚，有利于发挥发回重审制度的纠错功能，实现实体正义和程序正义的统一，维护司法的权威，维护法律的尊严。
此外，理解与适用上诉不加刑原则也不能脱离刑事诉讼总的原则和价值观念的指导，如果机械地认为原指控事实范围内的新事实不属于新的犯罪事实，对此类案件不能基于公诉机关的补充指控加重被告人的刑罚，只能将错就错，也不符合罪责刑相适应原则，不利于刑罚惩戒功能的实现。即便对于量刑畸轻的，最后可以通过审判监督程序进行纠正，却也浪费了大量司法资源，显然是不经济的。
本案中，被告人程某松在二审期间得知共同作案人程某建到案，知道自己的罪行无法掩盖，主动申请撤回上诉。二审法院未予准许，坚持发回重审。如果重审不能加重刑罚，原不当判决无法纠正，将导致发回重审失去意义，造成程序空转。原审法院重审时根据新的犯罪事实将程某松的死缓刑改判为死立刑，符合罪责刑相适应原则，实现了实体正义和程序正义的统一。
三、从公诉机关补充起诉分析
是否属于新的犯罪事实，除了要做实质解释外，还要从形式上进行分析，结合公诉机关最初有无指控进行认定。只有公诉机关之前未曾指控，重审期间在原指控事实之外新出现的事实，才属于新的犯罪事实，才存在补充起诉之说。对于公诉机关曾作出指控，但法院未予认定的犯罪事实，即便法院重审时再次作出与公诉机关指控一致的认定，也不属于新的犯罪事实，不可以加重被告人的刑罚。
例如，公诉机关最初指控被告人构成贩卖毒品罪，法院认定构成非法持有毒品罪，公诉机关最初指控被告人为主犯，法院认定为从犯，被告人在一审宣判后提出上诉，但公诉机关未提起抗诉的，二审法院经审理后认为原审法院认定事实不清并发回重审，公诉机关坚持原来的指控，法院重审亦认可了公诉机关的指控，将被告人由非法持有毒品罪调整为贩卖毒品罪、从犯调整为主犯，作出了对被告人不利的新的事实认定。但是，由于上述事实是公诉机关曾经指控的犯罪事实，并非新出现的事实，故原审法院不能据此加重被告人的刑罚。公诉机关本可以在一审宣判后通过提起抗诉进行监督，却未提起，就不能借被告人上诉之机，通过发回重审进行改判，否则会造成被告人因担心加重刑罚而不愿或不敢提出上诉，影响其行使上诉权。
本案显然不属于这种情况，公诉机关最初提起公诉时，受限于证据，对被告人程某松在共同犯罪中实施了刀刺被害人等事实并未指控，在发回重审后进行了补充指控，系新指控的犯罪事实，故不受上诉不加刑原则的限制。
综上，被告人程某松以非法占有为目的，与李某、程某建共谋，采取暴力手段劫取他人财物，致二人死亡，程某松积极参与，实施了刀刺、扼勒颈、凳砸等暴力行为，直接致二被害人死亡，作案手段极其残忍，情节极其恶劣，主观恶性极深，人身危险性极大，罪行极其严重。程某松到案后一直避重就轻，认罪悔罪态度差，在程某建到案前，法院受限于证据，无法确定其在共同犯罪中的实行行为，只能作出留有余地的判决。程某建到案后，对程某松进行了指认，出现新事实新证据，公诉机关对程某松在共同犯罪中具体的实行行为等新的犯罪事实作出补充指控，故法院重审时不受上诉不加刑原则的限制。一审法院将程某松死缓刑改为死立刑，是适当的，最终得到省法院的维持和最高法院复核的肯定。
【注释】
作者单位：江苏省南通市海门区人民法院；江苏省南通市中级人民法院
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