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【202414004】合成大麻素等新型毒品犯罪的量刑标准
文/胡苗玲；方勇；黄书瑶
作者单位：浙江省温州市中级人民法院 浙江省温州市鹿城区人民法院
【裁判要旨】对于刑法、司法解释未明确规定定罪量刑数量标准的新型毒品，被告人可能被判处7年以上有期徒刑的，毒品纯度有可能对定罪量刑产生重大影响，均应进行含量鉴定。在量刑时，既需参照相关折算标准，更要兼顾毒品纯度、滥用情况、受管制程度、犯罪形态、交易价格等因素。
□案号 一审：（2022）浙0302刑初900号
【案情】
公诉机关：浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人：权某飞。
温州市鹿城区人民法院经审理查明：2022年3月30日至4月1日间，被告人权某飞通过网络联系，从他人处以800元的价格购入4颗毒品疑似物“巧克力”，后将其中3颗以1200元的价格贩卖给周某某，并通过快递物流的方式邮寄至位于鹿城区的某酒店，后被公安机关查获。经称重、鉴定，其中1颗含有氟胺酮成分，重9.80克。随后，权某飞和周某某约定以3500元的价格另行贩卖10颗毒品疑似物“巧克力”给周某某，并预先收取2000元毒资。之后，权某飞通过网络联系，向“巴比龙”（身份待查）订购35颗毒品疑似物“巧克力”。
同年7月5日10时许，权某飞在湖北省十堰市张湾区西城开发区西沟口路边领取“巴比龙”向其邮寄的中国邮政包裹时被公安机关抓获，现场缴获毒品疑似物“巧克力”37颗。经称重、鉴定，其中20颗重146.44克，检出4F-ABUTI-NACA、ADB-BUTINACA.
ADB-4en-PINCA成分，4F-ABUTI-NACA质量分数为0.056-0.074%, ADB-BUTINACA质量分数为0.087-0.13%.
ADB-4en-PINCA质量分数为0.023-0.056%。
【审判】
鹿城区法院认为，被告人权某飞非法贩卖、运输毒品氟胺酮物质9.8克、合成大麻素物质146.44克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控权某飞贩卖、运输毒品数量大不当，提出的判处其有期徒刑15年、并处没收财产的量刑建议，亦不予采纳。法院建议公诉机关补充提交毒品含量鉴定意见。公诉机关据此变更起诉，调整量刑建议。法院认定权某飞有坦白、当庭自愿认罪认罚、涉案毒品未流入社会等从宽情节，综合考虑毒品纯度、滥用情况及危害性等因素，采纳公诉机关调整后的量刑建议，依照刑法第三百四十七条第四款的规定，判决被告人权某飞犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑3年，并处罚金1.2万元。
一审宣判后，公诉机关没有抗诉，被告人没有上诉，判决已生效。
【评析】
2021年3月15日，公安部、国家卫生健康委员会和国家药品监督管理局联合发布《关于将合成大麻素类物质和氟胺酮等18种物质列入＜非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录＞的公告》。本案所涉的氟胺酮和4F-ABUTI-
NACA、ADB-BUTINACA. ADB-4en-PINCA
（均属合成大麻素类物质）被首次列管，合成大麻素类物质被整类列管。审理过程中，诉讼各方对被告人构成贩卖、运输毒品罪无异议。
本案的争议焦点为是否认定被告人贩卖、运输毒品数量大，具体涉及以下三项问题：认定毒品数量时是否应当进行纯度鉴定、是否需要根据纯度折算、是否根据相应依赖性折算标准认定毒品数量。围绕上述问题，存在观点分歧。
第一种观点认为，本案无需进行纯度鉴定，亦不以纯度折算。被告人贩卖、毒品数量大。理由如下：刑法已经明确规定贩卖、运输毒品不以纯度折算。2015年最高人民法院印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）规定：“对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。”2021年发布的《氟胺酮和7种合成大麻素依赖性折算表》已对氟胺酮、合成大麻素类物质与海洛因折算比例做出规定。参照《武汉会议纪要》的规定并按照依赖性折算表折算，被告人贩卖、运输毒品数量大。
第二种观点认为，本案应进行毒品含量鉴定，并依照纯度和相应折算表认定毒品数量。理由如下：根据《武汉会议纪要》，司法解释另有规定的可以纯度折算毒品数量。本案毒品成分新型、复杂，且被告人可能被判处7年以上有期徒刑，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》的规定（以下称《毒品提取等问题的规定》），属对定罪量刑可能产生影响，应当进行纯度鉴定的情形。鉴于司法解释已另有规定，折算纯度后认定毒品数量于法有据。
第三种观点认为，本案应进行毒品含量鉴定，但毒品纯度、相应依赖性折算表均仅是量刑时的参考因素。综合考虑毒品纯度、滥用情况及危害性等因素，本案未达贩卖、运输毒品数量大。
笔者赞同第三种观点。结合2023年6月最高人民法院印发的《全国毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》），分析如下：
一、毒品含量对定罪量刑有重大影响的应当进行含量鉴定
《毒品提取等问题的规定》第33条第1款规定：“具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处死刑的；（二）查获的毒品系液态、固液混合物或者系毒品半成品的；（三）查获的毒品可能大量掺假的；（四）查获的毒品系成分复杂的新类型毒品，且犯罪嫌疑人、被告人可能被判处七年以上有期徒刑的；（五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。”上述规定明确了应当进行含量鉴定的情形，为侦查机关、公诉机关依法进行毒品案件的证据收集工作提供了规范依据。
司法实践中有意见认为毒品数量不以纯度折算，含量鉴定对定罪量刑的影响有限，可不进行鉴定。本案提起公诉时即未附含量鉴定。笔者认为，随着《昆明会议纪要》的出台，刑法、司法解释未明确规定定罪量刑数量标准的毒品，纯度已成为重要量刑因素。考虑到毒品数量较大的法定起点刑为7年，对于刑法、司法解释未规定定罪量刑标准的新型毒品，无论成分是否复杂，只要被告人可能被判处7年以上有期徒刑的，毒品纯度均有可能对定罪量刑产生重大影响，均应进行含量鉴定。
毒品含量应当鉴定而未鉴定的，法院应当依申请或依职权要求公安机关委托鉴定。根据刑事诉讼法及相关解释的规定，法庭对证据有疑问的，可以告知公诉人补充证据或者作出说明，必要时，可以宣布休庭，对证据进行调查核实；在辩方申请重新鉴定并说明理由后，法庭认为有必要的，应当同意，并及时委托鉴定。司法实践中部分毒品犯罪案件存在应当进行含量鉴定而未鉴定的问题。为此《昆明会议纪要》再次强调，未根据《毒品提取等问题的规定》第33条进行鉴定的，应当要求公安机关委托鉴定机构进行含量鉴定。只要具有毒品含量鉴定必要性的，不论辩护人申请鉴定与否，人民法院均应要求公诉机关提交相关毒品含量的鉴定意见。
本案中，被查获的毒品系合成大麻素类新型毒品，公诉机关的量刑建议为有期徒刑15年，并处没收财产，却未对毒品中大麻素含量予以鉴定，不符合相关程序要求和证据收集标准。人民法院经审查发现后及时建议公诉机关补充侦查，公诉机关及时要求公安机关委托鉴定机构进行毒品含量鉴定，符合规范要求。
二、《昆明会议纪要》并未改变认定毒品数量时不以纯度折算的基本原则
刑法第三百五十七条第二款明文规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。不以纯度折算是指对查获的掺入非毒品成分的毒品不作提纯计算，以被查获的毒品实际数量计算，这样规定体现从严打击毒品犯罪的一贯宗旨。[1]
认定毒品数量时以纯度折算仅是例外情形，应当由司法解释或者规范性文件做出明确规定。例外情形主要有两类。第一类是司法解释的特殊规定，如2016年最高法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《毒品犯罪案件解释》）规定，国家定点生产企业按照标准规格生产的麻醉药品或者精神药品被用于毒品犯罪的，根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量。第二类是毒品形态发生临时变化时，根据主客观相统一原则，可以纯度折算。[2]如《武汉会议纪要》规定，为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的，可以纯度折算；《昆明会议纪要》规定为了逃避查缉等临时改变毒品常规形态的，可以纯度折算。应当认识到，上述两种情况均属特例，且在法理上并不违背刑法第三百五十七条第二款的规定。
《昆明会议纪要》有关“对于刑法、司法解释未规定定罪量刑数量标准的毒品，参考已有折算标准，综合考虑其毒害性、滥用情况、受管制程度、纯度及犯罪形势、交易价格等因素，依法定罪量刑”相关规定，改变的是新型毒品犯罪案件的定罪量刑标准，而非毒品数量认定标准。《昆明会议纪要》与刑法规定不存在任何冲突。
本案中，查获含氟胺酮的毒品9.8克，含合成大麻素类物质的毒品共计146.44克。上述毒品数量就是定罪量刑时的基准，无需再折算纯度。鉴定报告显示查获的毒品中合成大麻素类物质含量很低，最高含量仅为0.13%，上文第二种观点从罪责刑相适应的角度出发，才将《毒品提取等问题的规定》作为折算纯度的规范依据。但《毒品提取等问题的规定》属程序性规定，仅明确了应当进行含量鉴定的情形，并未进一步规定毒品含量低时应折算纯度等实体裁判规则，不属于“司法解释另有规定”。
三、依赖性折算标准是新型毒品定罪量刑的参照而非根据
依赖性折算标准并非定罪量刑标准。《非法药物折算表》等依赖性折算标准是由国家食品药品监督管理局或者国家禁毒委员会办公室等机构制定的，并非司法机关办案时应当援引的法律、司法解释。针对新型毒品，有折算标准的情形，与没有折算标准的情形在法律规范层面并无本质不同，均属于法律、司法解释未明确规定定罪量刑标准的情形。对有折算标准的新型毒品参考相应标准予以定罪量刑，对没有折算标准的新型毒品委托专业机构鉴定致瘾癖性、毒害性、纯度等并参照定罪量刑，是按照同一司法标准认定，且不违反刑法第三百五十七条第二款的相关规定。
法律、司法解释规定的定罪量刑数量标准，同样是参照而非按照依赖性折算标准。以芬太尼为例，根据《非法药物折算表》，1克芬太尼折算为海洛因的数量是40克。但是，正是因为芬太尼毒性很大，在司法实践中查获的芬太尼类毒品含量往往不足1%。同时芬太尼虽药物依赖性很强，但在医疗上具有广泛用途，且在国内的滥用程度一般，因此《毒品犯罪案件解释》将芬太尼与海洛因的折算比例确定为2.5：1，即125克以上芬太尼认定为毒品数量大，与《非法药物折算表》相比较，存在100倍差异。又如美沙酮，是降低10倍后予以折算比例。可见，《毒品犯罪案件解释》只是将毒品的药物依赖性（致瘾癖性）和对人体的危害作为确定毒品定罪量刑数量标准的基础，而非唯一依据。除了依赖性折算比例外，毒品的滥用情况、犯罪形势、药用价值及交易价格等均是《毒品犯罪案件解释》确定量刑标准时的重要参考因素。
《武汉会议纪要》规定，法律、司法解释未规定定罪量刑数量标准，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。笔者认为，“可以按照”并非“应当按照”，并且《氟胺酮和7种合成大麻素依赖性折算表》等其他依赖性折算表的出台晚于《武汉会议纪要》，能否作为毒品犯罪量刑依据值得商榷。随着毒品犯罪形势变化，新型毒品在毒品案件中所占比例增大，毒品形态多样、毒品含量低、列管时间短等新情况十分普遍，对新型毒品一律按照依赖性折算标准折算后定罪量刑，可能有违罪责刑相适应原则。有鉴于此，《昆明会议纪要》将毒品进一步细分为三类：法律、司法解释明确规定定罪量刑标准的；没有法定定罪量刑标准但有折算标准的；既无定罪量刑标准又无折算标准的。在明确折算标准不属于定罪量刑数量标准的基础上，类型化地作出规定，更为科学合理。
本案中，根据《氟胺酮和7种合成大麻素依赖性折算表》，所涉的毒品成分ADB-BUTIN ACA与海洛因的折算比例为1比0.5,
ADB-4en-PINCA与海洛因的折算比例为1比0.2，鉴于查扣的146.44克毒品中均同时含有上述4F-ABUTI- NACA、ADB-BUTINACA.
ADB-4en-PINCA成分，如完全按照折算表折算，被告人贩卖、运输毒品数量大。但是，《昆明会议纪要》施行以后，对新型毒品案件量刑时，既需参照折算标准，更要兼顾其他案件因素。就纯度而言，查扣的140余克的合成大麻素类物质最高纯度仅为0.13%，而一般消费终端海洛因的正常纯度多在5%至60%之间。[3]案涉毒品提纯数十倍乃至数百倍后，和消费终端的海洛因，在毒害性、致瘾癖性方面才具有折算的合理性。就滥用情况和受管制程度而言，所涉毒品成分于2021年被首次列管，与海洛因、甲基苯丙胺等造成严重危害的传统毒品相比，不可等同。就犯罪形态和交易价格而言，被告人交易获利少、毒品尚未流入社会即被查获。综合以上因素，不宜认定被告人贩卖、运输毒品数量大或者数量较大。一审法院根据刑法第三百四十七条第四款对其作出判决，符合《昆明会议纪要》的相关精神。
【注释】
作者单位：浙江省温州市中级人民法院；浙江省温州市鹿城区人民法院
[1]郎胜主编：《〈中华人民共和国刑法〉理解与适用》，中国民主法制出版社2015年版，第666页。
[2]方勇、孙彭聃：“添加非毒品物质时毒品数量的认定”，载《人民司法》2020年第29期。
[3]高贵君、马岩、方文军、李静然：“《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的理解与适用”，载《人民司法》2015年第13期。
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