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【202411036】被告人已交代未并案处理的同种漏罪应与原判刑罚数罪并罚
文/张文波
作者单位：天津市第一中级人民法院
【裁判要旨】办案机关对被告人实施的同种数罪未并案处理，待其前罪刑罚执行完毕后，又对其先前已经交代的同种漏罪再次启动刑事追诉程序的，人民法院在判处刑罚时，应将同种漏罪与原判刑罚数罪并罚并限制加重，以避免出现司法机关“接力棒”式追究被告人同种数罪的情形。
□案号 一审：（2019）津0114刑初187号 二审：（2021）津01刑终56号
【案情】
公诉机关：天津市武清区人民检察院。
被告人：马某某。
法院经审理查明，2006年9月19日21时许，被告人马某某伙同李某某、沈某某、果某某、刘某（均已判刑）等人，冒充军警人员持玩具冲锋枪，在天津市武清区以查证件为名，抢劫被害人闫某某价值7.5万元的重型自卸货车一辆。2006年5月某天晚上，被告人马某某伙同李某某、刘某某及刘某、黄某（均已判刑）等人，冒充军警人员持假微型冲锋枪，在天津市北辰区以抓嫖娼为由，抢劫被害人王某现金1万元。2006年5月至9月间，被告人马某某伙同李某某及刘某、黄某（均已判刑）等人，携带改锥、铁丝等工具，盗窃私家车辆3辆，经鉴定，被盗汽车共价值14200元。针对马某某伙同他人在武清区抢劫重型自卸货车的犯罪事实，天津市公安局武清分局立案侦查，并将被告人马某某抓获归案。与此同时，针对马某某伙同他人在北辰区抢劫现金、盗窃一案，天津市公安局北辰分局立案侦查，在将其他同案犯抓获后，曾到武清区看守所提讯马某某。马某某向北辰分局办案人员如实交代了其伙同他人冒充军警人员在北辰区抢劫被害人现金以及盗窃车辆的犯罪事实，但北辰分局与武清分局在同一时期分别侦办的马某某在北辰区、武清区涉嫌抢劫的犯罪行为未并案处理。2007年2月28日，被告人马某某被武清区人民法院以抢劫罪判处有期徒刑13年，并处罚金4万元。2016年2月17日，马某某被释放。2019年3月6日，天津市公安局武清分局发现马某某2006年5月涉嫌在北辰区抢劫、盗窃的犯罪行为尚未处理，遂再次启动对马某某的刑事追诉程序。
【审判】
2020年11月25日，武清区法院判决被告人马某某犯抢劫罪，判处有期徒刑10年6个月，并处罚金1万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金1万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑11年，并处罚金2万元。
一审宣判后，被告人马某某不服，提出上诉。
天津市第一中级人民法院经审理认为，对于被告人已经在前罪侦查阶段如实供述所犯其他罪行而未及时处理的，无论是在前罪判决宣告后，刑罚执行完毕前还是刑罚执行完毕后，均应当按照刑法第七十条的规定，对被告人所犯漏罪适用数罪并罚并限制加重。遂撤销原判对马某某的量刑部分，将马某某所犯抢劫罪、盗窃罪与前罪判处的抢劫罪数罪并罚，决定执行有期徒刑14年，并处罚金2万元；对原审判决其他部分予以维持。
【评析】
一、对于因办案机关未及时将关联案件移送并案处理，导致未能在同一审判程序启动刑事追诉程序，由此客观上产生的同种漏罪，其不利后果不应完全由被告人承担
被告人伙同他人在两个以上县级行政区域作案，且实施同种罪行的，对其罪行并案处理，有利于全面评价犯罪行为。但在司法实践中，往往出现不同区域公安机关同时对本地发生的被告人犯罪事实立案侦查，由于被告人先被其中一方公安机关抓获，异地公安机关则在抓获其同案犯后，明知被告人已被其他公安机关羁押，甚至还曾前往其羁押场所对被告人进行提讯，却未将案件移送给有管辖权的公安机关并案处理，而是先对其同案犯移送检察机关，再等待相关刑事诉讼程序结束甚至被告人前一判决刑罚执行完毕之后再启动强制措施。
本案中，被告人马某某在北辰区参与抢劫王某及盗窃3辆私家车辆的犯罪事实，早在2006年被天津市公安局武清分局抓获后，就已经向侦办此案的北辰分局作了如实交代，且经人民法院查证属实，已对同案犯作出刑事判决。在马某某因前罪刑满释放3年后，武清分局又发现马某某尚有2006年在北辰区涉嫌抢劫、盗窃的犯罪事实未被处理，再次对马某某立案侦查。严格来讲，上述情形不应属于犯罪分子的漏罪被发现。在此情况下，仅因司法机关未及时追诉或未与前罪并案处理，致使法院在宣告判决时只对部分罪行作出裁决，进而导致被告人在前罪刑满释放之后再次被追诉，如果此时只对漏罪单独处罚，就会变相加重被告人的刑罚并延长被告人的实际服刑期。基于公民对司法机关和公权力的信赖，因办案机关怠于行使职权未能及时移送被告人其他犯罪事实的材料的，不宜将由此带来的不利后果交由被告人承担。
二、对于因客观原因产生的同种漏罪，应充分考虑被告人如实供述的完整性，准确理解漏罪的性质，通过实质解释扩大刑法第七十条的适用范围，对此种特殊漏罪适用数罪并罚
刑法第七十条规定，“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”。因此，漏罪的发现时间，对于能否适用数罪并罚至关重要。一般而言，漏罪未被发现是由于被告人故意隐瞒犯罪事实所致。被告人自归案后至服刑期满，始终未能如实向司法机关坦白漏罪的情况，说明其主观上彻底悔罪、改过自新的态度不坚决，仍有逃避法律制裁的侥幸心理，理应承担漏罪被发现后单独量刑的不利后果。但本案中，被告人所犯罪行于前罪侦查期间均已被公安机关掌握，被告人到案之初接受另一行政区域公安机关讯问时已如实供述了被立案侦查的犯罪事实，其所谓漏罪也已经法院查证属实并对同案犯作出刑事判决，应当认定犯罪分子的漏罪已被发现。原判刑罚虽已执行完毕，但不影响对其漏罪在前罪侦查阶段已经被发现这一事实的认定。
若办案机关能及时移送管辖合并查处，则被告人所犯涉案罪行将在前罪审理时一并裁判，直接适用刑法第六十九条判决宣告前犯数罪的并罚规则。现因客观原因数罪变成了漏罪，导致丧失了直接适用第六十九条对数罪并罚的可能，若再因不符合刑法第七十条关于漏罪被发现于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前的时间条件，而不能对漏罪进行并罚予以补救，显然是不合理的。事实上，刑法第七十条的规定是以判决宣告以前被发现的数罪，会被当然地作为一案处理的理想状态为前提的。但实践中确实存在此种判决宣告以前已经被发现，出于种种原因只能在判决宣告以后才处理的情形。对此，可以通举重以明轻的方式，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的罪行尚且要数罪并罚，那么判决宣告以前就已经被发现的罪行，无论在何时才处理也没有理由不适用数罪并罚。
三、对于同种漏罪的处罚，在量刑时应当区别于异种漏罪，并与其他同案犯的量刑保持平衡
本案中，司法机关分两次对被告人发生在2006年的抢劫犯罪进行审判，前次判决有期徒刑13年，本次一审判决决定执行有期徒刑11年，总和执行刑期长达24年。而如果在前次审理程序中并案审判，性质相同的两起抢劫犯罪合并处罚，则量刑不会超过15年，即分案处理客观上大大加重了被告人的刑罚。对于异种漏罪，适用刑法第七十条漏罪并罚的规则，与直接适用刑法第六十九条同案数罪并罚的规则在裁量结果上没有太大区别；但对于同种漏罪，实践中按照漏罪分别裁判后并罚的刑期往往要高于并案后按一罪处理的刑期。因此，应当充分考虑同种漏罪与异种漏罪数罪并罚时的区别，在处理漏罪的量刑时合理掌握量刑幅度，尽可能地实现与一案处理的结果大致相当，即最终确定执行的刑期不宜过高于同案数罪的处理结果这一基准。
同时，本案尚有另一名同案犯李某某伙同被告人马某某参与了跨行政区域的两起抢劫犯罪，但因长期在逃直至2018年才被公安机关抓获，最终被法院以抢劫罪判处有期徒刑15年。对于相同的犯罪事实，李某某因在同一诉讼程序中处理，刑期为15年，而马某某却因前后两次抢劫罪被分别处理，导致判决刑期总和为23年零6个月。况且在两次抢劫犯罪过程中，李某某地位和作用明显高于马某某，导致从犯的实际服刑期限反而大大高于主犯的刑期，全案量刑明显失衡。因此，在对被告人马某某的漏罪量刑时，应与其所犯罪行的严重程度相适应，并与同案犯的量刑保持均衡，以符合罪责刑相适应原则的要求。
四、对于不能归因于被告人的事由所发现的漏罪进行数罪并罚时，应当基于有利于被告人的原则，在量刑时充分考虑前罪服刑期间减刑裁定等因素的影响
根据最高人民法院2012年1月18日《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，但在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。司法实践中，许多被告人在漏罪并罚后上诉，并不是对漏罪的判决本身有异议，而是因为没有考虑其服刑期间减刑的因素，从而客观上延长了其服刑期限。由于减刑制度的存在，即使漏罪数罪并罚后将已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期内，在实际执行中与一案一次性处理仍有一定的差别。一方面，减刑需要满足前置考核期才能启动，且需通过服刑改造期间的良好表现积累刑罚执行机关的行政奖励作为减刑的依据，因漏罪被解回更审羁押于看守所期间，被告人无法获得减刑奖励，被重新判决后，考核期重新起算，之前服刑期间积累的行政奖励将失效；另一方面，因漏罪被重新判决后，前罪服刑期间的减刑裁定将自动失效，需由执行机关报请法院重新作出裁定予以确认，且重新裁定减刑的幅度可能变小。本案中，被告人马某某在原判刑罚执行期间历经两次减刑，共减刑3年，实际服刑10年。如完全不考虑前判服刑改造期间减刑的因素，可能会影响罪犯对于司法机关执法程序与司法裁判结果公正的信赖，进而影响其服刑改造的心态与效果，也不利于刑罚目的的实现。
综上，被其中一个案发地公安机关抓获后，又在接受另一案发地公安机关提讯时如实交代了同种犯罪事实，但相关办案部门之间未进行案件交接和并案处理，而是仅就各自立案侦查时所针对的犯罪事实进行侦办、移送审查起诉，导致被告人只有部分罪行被判处刑罚，从而在客观上形成了同种漏罪。在此后长达十几年的时间内，办案机关均未对被告人涉及的另一起抢劫事实侦查、起诉和审判，直至原判刑罚执行完毕后又再次启动刑事追诉程序，导致其前后服刑时间之和大大超过并案处理的刑期，对其明显不公平。在此背景下，为维护公民对司法机关和公权力的合理信赖，对于此类同种漏罪，人民法院在判处刑罚时，应充分考虑办案机关怠于行使职权的不可归责性、被告人归案后如实供述的完整性、与同案犯保持罪刑相当的均衡性、同种罪行数罪并罚的特殊性等因素，对刑法第七十条进行实质解释，正确适用漏罪数罪并罚的规定，即突破传统的“对刑罚执行完毕后才追诉的犯罪，只能单独处罚”的做法，即便前罪刑罚执行完毕后再行追究其漏罪的，也应与原判刑罚实行数罪并罚，并在酌定裁量的范围内，充分考虑数罪并罚对于被告人实际服刑期限的影响，适当缩短决定执行的刑期，以体现量刑公平和法治理念，实现打击犯罪与保障人权的高度统一。
此外，对于裁判文书中载明另案处理的其他涉案人员，人民法院应当严格审查相关人员的具体处理情况，如发现因公安机关未及时移送管辖导致不能并案处理的，应当及时将案件材料进行移送或者报请上级机关，避免出现类似“接力棒”式追究被告人罪行的情形。
【注释】
作者单位：天津市第一中级人民法院
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