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【202411027】利用网络培训平台提供盗版题库的认定
文/肖晚祥；高卫萍；郭海娜
作者单位：上海市第三中级人民法院
【裁判要旨】体现汇编者个性化选择或者编排的试题题库属于我国著作权法保护的汇编作品，可以成为侵犯著作权罪的犯罪对象。侵犯真题题库著作权行为是否入罪，既要审查行为人的行为是否符合侵犯著作权罪的构成要件，同时也要注意排除阻却违法事由。
□案号 一审：（2019）沪0115刑初4634号 二审：（2021）沪03刑终63号
【案情】
公诉机关：上海市浦东新区人民检察院。
被告人：张某、邱某。
上海某信息技术有限公司（以下简称信息技术公司）于2015年3月15日创作完成特种设备作业人员网上培训平台题库并完成作品登记。特种设备题库涉及锅炉安全管理、压力容器安全管理、压力管道安全管理等作业种类与项目的题目。在创作过程中，信息技术公司先组织30余名专家完成初稿编写，其中约八成以上的题目为原创；再依据个性化的标准对题目进行选择，删减其中百分之二十甚至更多；最后还需要不定期根据客户反馈情况进行修改、编排甚至重构，不断形成新版本的题库。
2017年2月，被告人张某、邱某在担任信息技术公司销售人员期间私自注册成立公司，张某负责技术和部分地区的销售工作，邱某负责销售工作。张某开发并注册了全国考证在线学习平台网站，未经信息技术公司许可，复制信息技术公司享有著作权的特种设备题库并在全国考证在线学习平台网站中向用户提供，用户购买学习卡后可通过输入卡号及密码登陆并使用题库。经鉴定，将特种设备题库中的习题与全国考证在线学习平台中提取的习题逐一比对，有对应关系的题库的相同比例为99.86%（不相同部分仅系选项顺序调换和标点符号差别）。经审计，被告人张某、邱某非法经营数额为120余万元。
【审判】
上海市浦东新区人民法院经审理认为，特种设备题库属于刑法第二百一十七条所保护的作品。信息技术公司根据考试大纲组织编写题目，并将题目按照一定的标准进行取舍，选择可以放入题库的试题，体现了题库内容上个性化的选择、判断等因素，具有独创性，属于汇编作品。汇编作品作为法定的作品类型，属于刑法第二百一十七条规定的其他作品范畴。被告人张某、邱某以营利为目的，未经著作权人许可，擅自复制发行其作品，非法经营数额达120余万元，具有其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪。据此，判决：一、被告人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金70万元；二、被告人邱某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年3个月，并处罚金60万元；三、违法所得予以追缴；四、扣押在案的作案工具予以没收。
一审判决后，被告人张某、邱某提出上诉。上海市第三中级人民法院经审理后，裁定驳回上诉、维持原判。
【评析】
一、试题题库的性质与法律保护
信息技术公司对试题题目在内容选取、编排等方面付出创作性劳动，且在互联网上以数字的形式固定，试题的合集属于数据库的一种。对于此种数据形态财产如何进行保护？由于立法尚未对数据权属予以明确，为积极回应数字经济带来的挑战，司法实践中既有对构成文字作品、汇编作品等不同类型作品的数据集合提供著作权保护，也有通过商业秘密、反不正当竞争法予以规制。对于汇编整理的试题题库能否被认定受著作权法保护的具有独创性的作品？能否被纳入侵犯著作权罪的犯罪对象？亦或是应当作为商业秘密予以保护？司法实践中存在一定争议。
（一）汇编作品的判断依据
著作权法第三条明确了作品的定义，即在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，同时确定了八种类型作品以及其他符合作品特征的智力成果。第十五条规定，汇编作品是指汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。从汇编作品的内容上看，不可避免地包含被汇编的素材，即被汇编的素材是呈现于汇编作品之中的组成部分，被汇编的素材既有可能是已有独立作品或者作品的片段，也有可能是不构成作品的数据材料等。对汇编作品著作权的保护范围并不及于被汇编的素材，其权利范围仅限于汇编人付出创造性劳动所体现出独创性的那部分。[1]因此，被汇编的素材本身是否具有独创性以及独创性的高低，不会对判断汇编后所形成的客体是否具有独创性产生影响。是否构成汇编作品，仍以其是否符合作品的基本构成要件为判断依据，即是否存在独立于被汇编对象的，在选择、编排方面所体现出的独创性。
选择、编排方面的独创性，应理解为行为人对作品、作品片段、数据等选择、编排时有个人独特性的创意、遵循一定的个性化规则，不能仅依照社会公众所熟悉的常规方式。除著作权法第十五条规定的不适用该法保护的几种类型外，如按照拼音字母顺序、汉字笔画顺序、地区年份顺序等一般公众周知的编排顺序，排列整理出的通讯录、姓氏家谱历年作品集等等，一般也难以认定为汇编作品。
（二）试题题库的作品类型分析
在常见的网络培训题库中，每道试题由题干和解析两个主要部分构成，题干和解析以文字形式呈现，每道试题由出题人结合基础理论知识以及实践经验创作而成，具有一定的独创性，属于文字作品的范畴。培训题库对试题集合按照门类、专业划分为各版块，依据不同领域进行编排，培训题库能否作为汇编作品保护，如上所述，需要审查题库在选择、编排方面是否具有独创性。选择方面的独创性，主要看选择删减的比例是否采用个性化标准，针对同样的被汇编素材，他人选择后的结果与自身依据特定标准选择后的结果不可能一致，则体现了自身的独特认知、个性创造和智力成果，个性化特征十分明显，可以认定存在题目选择上的独创性。编排上的独创性，关键要看题目的分类、排序是否采用个性化标准并最终表现在产生的最终作品上。对于汇编作品独创性的认定要结合具体被汇编素材的特点以及汇编方式进行个案判断，坚持汇编作品判断标准的一致性原则，同时也应兼顾不同类型汇编作品独创性判断的个案性原则。
结合本案分析，权利人信息技术公司与特种设备协会合作，聘请了特种设备协会中不同领域的专家进行初稿撰写，其中八成以上的题干与解析均为原创，原创范围的题干与解析可作为文字作品保护。信息技术公司在专家出题基础上，进一步取舍确定题库中保留的题目，将考试内容以“作业种类—作业项目—知识类—知识纲—知识目—知识点”六层级的细分要求进行修改、汇总，生成的题库既能满足各个作业种类与项目下知识类的比例关系，同时优先覆盖各具体知识点。无论是原创试题或者收集的试题，该公司后期的归类、选择、优化、形成题库以及后续不定期根据客户反馈情况进行修改、编排甚至重构的行为，均体现了权利人在试题选择或者编排方面具有较为明显的独创性，应当将整个试题题库认定为著作权法第十四条规定的汇编作品。
二、侵犯题库著作权行为的入罪分析
对于试题题库著作权的侵权行为是否能入罪，构成刑法规定的侵犯著作权罪，笔者认为除了要符合侵犯著作权罪的构成要件外，还需要注意排除相应的阻却事由。根据刑法第二百一十七条侵犯著作权罪的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。从上述规定来看，行为人的主观方面体现为以营利为目的，客观方面则体现为未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络传播作品的行为。
（一）构成要件中主客观方面的分析
1.以营利为目的的主观要件。本案中，被告人的营利模式主要是开发注册全国考证在线学习平台网站，未经权利人许可将复制后的题库上传至网站，用户购买学习卡后方可通过输入卡号及密码登陆并使用题库，这种情况被告人以销售学习卡的方式牟利，符合刑法第二百一十七条规定的以营利为目的的主观要件。值得注意的是网络侵犯著作权犯罪的营利模式呈现出多样化的特点，营利可能仅体现在犯罪的某一阶段。如在前期为提高网站的知名度、吸引更多网民、提高点击率，不投放广告、不收取会员费，完全以免费、非营利的表象呈现，积累到一定的客户流量和会员数量后，便将网站或者App打包出售以获取利益。是否以营利为目的应当结合行为人的行为表现、意图、远期目标等进行综合判断，若行为人是为了远期获利，即使当前尚未实际获利甚至亏损，但符合以营利为目的主观要件的，仍可以侵犯著作权罪予以刑事处罚。
2.复制、发行、信息网络传播作品的客观要件。（1）汇编作品属于其他作品的范畴。刑法修正案（十一）在1997年刑法的基础上，进一步明确了作品范围，尤其是其他作品的范围，与前置法著作权法规定的作品类型予以对应。如前所述，汇编作品属于著作权法保护的作品类型之一，因此符合侵犯著作权罪中关于“法律、行政法规规定的其他作品”的要求，可以成为侵犯著作权罪的犯罪对象。（2）违法所得数额和其他严重情节是区分罪与非罪中的关键。违法所得数额较大和有其他严重情节是选择性要件，只要符合其中之一即可构成本罪。根据现有司法解释的规定，违法所得数额在3万元以上的，属于违法所得数额较大；有其他严重情节的情形，包括非法经营数额在5万元以上的；复制发行作品数量合计在1000张（份）以上的；等等。结合本案来看，被告人的非法经营数额达120余万元，属于具有其他特别严重情节，依法可追究刑事责任。
（二）排除相关违法阻却事由数据的特点决定了数据价值在流通中激活，在交易中释放。将题库作为汇编作品加以保护的同时，需要妥善处理权利保护与权利限制的关系，对保护范围予以合理界定，既保障新技术发展背景下特殊新型作品的智力成果，保护数据、素材收集者、加工者和使用者的相关权益，以鼓励资本投入、技术创新的积极性；也要鼓励数据开放和共享，推动公共数据的开发利用和数据资源的共享流通，构建保护投资与数据共享的利益平衡框架。
被告人及其辩护人在审理过程中提出“很多题目在信息技术公司申请著作权之前就已经存在，故其不享有著作权”“题库属于国家考试题目，涉及公共利益，不应由信息技术公司权利独占”等抗辩意见。笔者认为，侵犯著作权罪的认定，不仅要审查是否符合法定构成要件，还要注意排除与著作权相关的违法阻却事由。
1.公有领域知识的排除。知识的表达必须借助文字、图片、影像等外在手段，如果表达具有独创性应当受到著作权法的保护，而公共领域的知识属于思想的范畴，著作权法不保护思想、事实、实用功能，以及思想或事实与表达混同等基本原理，构成对作品范围的限制。[2]比如，语文的一些基础常识内容，如拼音、汉字、部首、字词意等均为基础知识，单纯地罗列上述基础知识，不能作为按照个性化规则进行选择、编排的作品，但出题人按照自己的创作意图，将这些基础知识进行整合、选择、运用和编写，形成独创性的原创题目或是题库，就不再落入作品的限制范畴。同样以本案为例，特种设备所涉及的考点信息内容，比如特种设备的名称、操作规程、涉及的规范性文件等，特种设备专家以其理论基础和实践经验，将各考点进行梳理、选择、编排，形成具有原创性题目，或者为配合某些领域、客户需求，在原创性题目中穿插一些原来已有试题，形成一整套试卷题库，这种情况下，亦符合作品的要求，不应予以排除。
2.法定许可和合理使用事项的排除。著作权法第二十四条、第二十五条对与著作权有关的权利人进行了限制，确定了可以不经过著作权人许可，仍可以使用著作权人作品的情形，比如为个人学习、研究或者欣赏，为课堂教学或者科学研究少量引用供教学使用的，实施义务教育出版教科书等。法定许可与合理使用有一定限制和范围，需要指明作者姓名和作品名称，且不得影响作品的正常使用，其中合理使用情况下使用人的目的具有非盈利性，在正当理由基础上小范围地使用权利人作品，法定许可也必须在法律规定的范围使用著作权人的作品，同时还应支付相应的报酬。本案所涉及的特种特备题库，不属于为义务教育和国家教育规划而编写出版的内容，不能认定为法定许可的情况；被告人张某、邱某在其注册设立的网站上直接复制照搬著作权人的特种设备题库内容，未指明作者姓名、作品名称，通过销售学习卡的方式牟取非法利益，直至案发均未向权利人支付报酬，切实侵害了权利人的专有权利和独创成果，其行为并不符合法律规定的合理使用的基本要求。
三、侵犯著作权罪与侵犯商业秘密罪的选择与判断
有观点认为，被告人张某、邱某原系权利人公司的工作人员，利用其职务工作便利，将权利人研发的特种设备题库复制在其私自注册设立的网站进行披露使用，并以此牟取非法利益，权利人未对外公开的特种设备题库属于权利人所有的商业秘密，而被告人违反保密义务进行披露使用的行为，应以侵犯商业秘密罪论处更为合适。
笔者认为，侵犯商业秘密罪与侵犯著作权罪均系侵犯知识产权犯罪的类型，从法律规定的具体内容来看，存在较大区别。主要包括：
（一）犯罪对象的不同
侵犯商业秘密罪的犯罪对象是权利人所有的商业秘密，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。判断是否构成侵犯商业秘密罪的前提，需要确定权利人所主张的是否属于商业秘密，在司法实践中的判断标准即审查权利人主张的商业秘密是否具有非公知性、保密性和价值性的三性特征。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第3条明确了非公知性，即权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所述领域内的相关人员普遍知悉和容易获得，第4条则采用反向举例的方式，确定哪些情形属于普遍知悉和容易获得，例如属于一般常识或行业惯例，通过观察可以直接获得，已在公开渠道、媒体或出版物上发表等；保密性即权利人是否采取保密措施防止主张的商业秘密被窃取或披露；价值性即商业价值，可以为权利人带来经济利益或竞争优势。而侵犯著作权罪的犯罪对象是作品，作品的定义和范围均由著作权法所明确，审查的是权利人所主张的作品是否具有独创性。
可以看出，从商业秘密的定义来看，商业秘密包含技术信息、经营信息等商业信息，其范围不限于作品，只要是具备三性特征的商业信息均可以被认定为商业秘密，但信息不一定以作品形式出现；同样地，著作权法保护的作品也不一定能构成商业秘密，必须是具备商业秘密三性特征的作品，才可以作为商业秘密保护。
（二）客观方面的不同
从客观方面的行为手段方式来讲，侵犯商业秘密罪与侵犯著作权罪的行为手段方式也存在不同。侵犯商业秘密罪的客观方面行为，刑法第二百一十九条规定了四类情形，归纳来讲主要包括获取、披露、使用或者允许他人使用四种手段方式，其中行为人获取商业秘密的手段，既有以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫电子侵入等不正当手段方式获取，也有以正常手段获取但违反权利人的保密义务要求。侵犯著作权罪的客观方面行为，刑法第二百一十七条规定了六类情形，包括：1.未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播作品；2.出版他人享有专有出版权图书；3.未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播录音录像；4.未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络传播表演的；5.制作、出售假冒他人署名的美术作品；6.未经著作权人许可或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。行为人实施侵犯著作权罪的行为手段方式，则着重于审查行为人是否有复制、发行、信息网络传播作品的行为。
从两罪客观方面的行为方式来看，行为人实施侵犯他人著作权的行为，并不以其获取手段是否合法、是否违背保密义务要求为审查重点，主要是要看行为人是否有大规模地复制、发行或是网络传播等行为，即使行为人非法获取作品后进行披露、使用或者允许他人使用，若仅是小范围地、非盈利性的，甚至不一定会构成民事侵权。而行为人实施侵犯他人商业秘密的行为，一旦行为人具有非法获取或者违法保密义务要求获取的行为，即可能被认定为商业秘密的侵权甚至是犯罪行为。
（三）权利人保护的主观目的不同
无论是商业秘密还是作品，权利人主观上均有保护、不被他人侵犯的意愿，但保护的主观目的有所不同。对于商业秘密而言，由于商业秘密能够给权利人带来经济利益或是竞争优势，权利人主观上并不希望他人能够知悉其所有的商业秘密，即使权利人会通过许可方式授权允许他人使用其商业秘密，但这种公开是小范围的、可以被权利人所掌控的。而对于作品而言，权利人主观上希望作品的署名权、财产权等能够被保护，不被他人冒用或者不经权利人许可、不支付报酬的情况下而大肆复制、传播，但并没有要限制作品的公开想法，相反地当权利人完成一件作品后往往会对外公开发表。
综上，结合本案来看，权利人对创作的特种设备作业人员网上培训平台题库并没有采取针对性的保密措施，不符合商业秘密的特征；且权利人将该平台题库作了作品版权登记，用户通过支付相应对价即可获取权利人平台题库中的内容，权利人主观上系将平台题库作为作品进行保护，被告人张某、邱某通过复制权利人平台题库，并以销售学习卡的方式牟取非法利益，符合侵犯著作权罪的构成要件，不应以侵犯商业秘密罪论处。
【注释】
作者单位：上海市第三中级人民法院
[1]沈仁干主编：《郑成思版权文集》，中国人民大学出版社2008年版，第545页。
[2]王迁：“论作品类型法定——兼评‘音乐喷泉案’”，载《法学评论》2019年第3期。
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