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【202411023】“影子公司”实际控制人的认定及合同真实性的判断
文/徐兵
作者单位：河北省廊坊市中级人民法院
【裁判要旨】国家工作人员控制“影子公司”，以与政府部门、事业单位等签订合同承揽项目为手段非法占有公共财物的，应根据合同签订前的预备行为、订立背景、约定内容及实际履行情况判断合同的真实性。对国家工作人员是否为企业实际控制人的认定，应综合企业重大事项的决策程序、利润分配流向、主要负责人与国家工作人员的关系、主营业务与国家工作人员职权的关系等因素进行研判。
□案号 一审：（2021）冀10刑初10号 二审：（2021）冀刑终295号
【案情】
公诉机关：河北省廊坊市人民检察院。
被告人：李某华。
廊坊市中级人民法院一审经审理查明：2003年至2013年，李某华利用其担任国家水利部综合事业局多种经营处（以下简称多种经营处）处长、水利风景区建设与管理领导小组办公室（以下简称景区办）副主任等职务上的便利，借负责国家水利风景区评审、管理工作及有关规划、财政项目之机，采用虚构项目完成主体、假借名目转移课题经费等手段，非法占有综合事业局及其下属单位、企业资金共计1007万元。具体事实如下：
2006年至2010年，李某华利用职务便利，借负责财政项目之机，为湖南泽通实业有限公司（以下简称泽通公司）设立对外委托课题，并安排多种经营处工作人员及相关专家完成课题。李某华在明知其实际控制的北京华夏山水规划技术中心（以下简称华夏山水）并未参与该项目的情况下，仍通过协调泽通公司以签订虚假合作协议的方式将综合事业局课题经费转至华夏山水非法占有。
2003年至2006年，李某华利用职务便利，借负责宁夏沙坡头水利枢纽、山东省聊城徒骇河、湖南省皂市水利枢纽环境规划项目之机，在明知上述项目由多种经营处组织综合事业局有关外聘专家编制完成、华夏山水并未参与项目工作的情况下，仍协调国家水利部综合开发管理中心及相关企业与华夏山水签订虚假合作协议或项目委托合同，将综合开发管理中心及下属单位资金骗至华夏山水非法占有。
2008年，李某华利用职务便利，借负责水利风景区规划编制规范项目之机，在明知华夏山水并未参与相关工作的情况下，仍将该项目以课题形式交华夏山水承揽，并假借课题名义陆续将综合事业局项目资金骗至华夏山水非法占有。
2006年至2013年，李某华利用职务便利，借负责财政项目之机，以帮助解决部分规划经费为名，为山东邹平、四川平昌、青海黄南州、北京妙峰山、内蒙多伦、河北桃林口、山西繁峙、安徽凤台、河南白沙等地同意委托华夏山水编制景区规划的地方水利单位及企业设立对外委托课题，待综合事业局支付课题经费后，按事前约定由下属单位、企业与华夏山水签订虚假规划合作协议，并陆续将课题经费以规划费名义支付给华夏山水，李某华借此非法占有课题经费。
【判决】
廊坊中院认为，被告人李某华身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞、骗取等手段非法占有公共资金，数额特别巨大，公诉机关指控罪名成立，其行为构成贪污罪。据此，廊坊中院于2021年7月30日作出判决：被告人李某华犯贪污罪，判处有期徒刑13年，并处罚金100万元；扣押的涉案款454.033289万元予以追缴，对违法所得不足部分继续予以追缴。上述追缴款项均发还国家水利部综合事业局。
一审宣判后，被告人李某华不服，提出上诉。河北省高级人民法院二审经公开开庭审理后认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。河北高院于2022年4月8日作出裁定：驳回上诉，维持原判。
【评析】
近年来，随着国家反腐力度的进一步加大，贪腐行为逐渐呈现出隐蔽性、间接性、复杂性和多样性等特征，并衍生出国家工作人员利用“影子公司”实施职务犯罪的问题。“影子公司”是指国家工作人员以隐蔽的方式，利用其职权或职务影响力，在自己经商办企业，或其配偶、子女等亲属和其他特定关系人经商办企业中形成的，用于谋取私利或进行长期利益输送的市场主体。作为一种新型的贪腐载体，“影子公司”的本质是国家工作人员将手中的公权力变现为经济利益的工具。一些国家工作人员为了逃避法律制裁，往往设立“影子公司”，将权力寻租、权钱交易、徇私舞弊等违法行为隐藏在合法的交易形式之下，采用幕后操控、他人出面、充当靠山、虚假投入等方式牟取腐败利益。这种腐败手法具有高度隐蔽的特征，腐败分子把腐败行为隐匿于项目决策、政策规划、招标采购、监督监管等关键环节之中，以表面合规的决策程序和审批环节作为其实施腐败的护身符。企业经营与市场活动本身具有复杂性，“影子公司”腐败行为隐匿其中，与一般腐败相比，司法机关在对该类腐败行为的认定方面面临新的挑战。本案中，李某华以其同学和好友的名义设立的华夏山水即属于典型的“影子公司”。李某华通过操纵该公司签订虚假合同骗取项目经费，以表面合法的手段掩盖非法占有公共财物的真实目的。笔者结合本案对国家工作人员充当企业实际控制人的认定及相关公司所签虚假合同的认定问题进行探讨，旨在精准打击通过“影子公司”实施的贪污犯罪及其他职务犯罪。
一、国家工作人员充当企业实际控制人的认定
公务员法第五十九条规定，公务员不得“违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”。公职人员政务处分法第三十六条对公职人员从事或参与营利性活动也作出了禁止性规定。国家工作人员经商办企业、持有非上市公司股份，属于上述规定中“从事或者参与营利性活动”的行为。为规避法律规定，腐败分子往往藏身于企业背后，利用隐名控制、他人代持股份等方式操纵企业，实现利益输送。本案中，李某华隐身幕后，以披着合法外衣的华夏山水作为骗取公共财物的工具，形式上具有隐蔽性，对其与华夏山水的实际控制关系需要依据全案证据从多方面分析认定。司法实践中，对国家工作人员是否系“影子公司”的实际控制人，一般应从以下四个方面分析研判：
（一）企业重大事项的决策程序
在涉及“影子公司”的职务犯罪案件中，国家工作人员不以自己的名义参与企业经营管理，而是通过控制企业的业务来源、人事安排等掌握企业重大事项决策权，从而实现对企业的实际控制。本案中，李某华形式上虽与华夏山水没有直接关联，但实质上在该公司的经营运作中扮演了极其重要的角色。李某华不仅直接参与了该公司从设立到经营再到注销的整个过程，还将该公司的经营发展权、财务决策权、人事任免权等权力牢牢抓在手中，以此控制整个公司为其实现权力变现。李某华全面控制华夏山水的经营业务，该公司主要业务人员及有关专家均在其安排下代表公司从事承接规划项目、履行项目手续等具体工作。该公司存续期间承揽的22个项目或来源于李某华本人直接决策，或由李某华及其下属推荐。因此，应认定李某华对华夏山水的重大事项具有决策权。
（二）企业资金流向
无论是设立“影子公司”，还是充当“影子股东”，背后的根本目的均是以权谋私，实现权力变现，通过“影子公司”牟取利益，并将利益转移给幕后的实际控制人直接或间接占有。在相关案件的处理中，要牢牢抓住资金流向这个关键问题，根据“影子公司”的资金流向判断实际控制人与公司的关系。公司利用国家工作人员的职权或影响力营利，取得的收益全部或部分由该国家工作人员占有、使用，或由该国家工作人员决定将收益分配给特定对象的，应作为认定“影子公司”的重要情节予以考量。实践中，企业的资金往来具有错综复杂的特征，且腐败分子为了逃避法律制裁，往往会采取措施对违法的利益输送进行处理，使其表面合法化。对此，需要运用穿透思维，根据在案证据对涉案资金的来源、性质和实际流向进行分析，理清利益输送链条。本案中，从2004年开始，李某华即通过多环节、多链条、小额交易等方式隐藏华夏山水通过虚假合同所骗取课题经费的真实流向，尽可能撇清自己与课题经费之间的关系，16笔涉案资金多以30至50万元的小笔合同款项形式流入华夏山水，具有很强的隐蔽性，但根据每笔款项的支付主体和合同的签订及履行情况，足以认定相关款项系李某华利用职务便利通过虚假合同骗取的课题经费。同时，李某华控制华夏山水的资金运转，每笔资金进出均在李某华支配之下，部分大额款项直接用于李某华的家庭开支，这也是认定李某华为实际控制人的依据之一。
（三）企业主要负责人与国家工作人员的关系
为便于对“影子公司”实施控制，有些国家工作人员以亲属或其他特定关系人作为公司设立人、法定代表人及主要负责人，有些国家工作人员以亲朋好友名义入股已设立的公司，安排这些人员在台前充当傀儡，自己在幕后利用公权力为公司站台撑腰、招揽业务，谋取非法利益。对此，要通过审查公司法定代表人、股东、高管、财务人员等的身份资料，查明上述人员与国家工作人员的关系；还要审查上述人员的近亲属与国家工作人员是否存在特殊关系。本案中，李某华表面上宣称华夏山水是北京林业大学刘教授开办的以掩盖自己经商办企业的事实，实际将其好友和同学注册为该公司股东，以其妻子为出纳，以其妹之名在银行备案，利用上述人员实现对该公司的实际控制。虽然李某华表面上与该公司并无关系，工商登记信息和银行账户并无李某华及其妻子的名字，但该公司法定代表人、股东、财务人员等与李某华均存在关联关系，这在认定李某华为实际控制人时也是应纳入考虑的重要情节。
（四）企业主营业务与国家工作人员职权的关系
“影子公司”大多得益于国家工作人员利用职权或职务影响力对其进行利益输送，业务类型、经营范围往往和国家工作人员职权管辖范围、资源影响领域紧密关联，公司与国家工作人员任职部门或下属单位的合作关系往往较为稳固，形成相对固定的、长期的利益输送模式；且随着国家工作人员的职务调整或工作调动，“影子公司”通常在业务类型和区域布局等方面亦作出相应的调整，形成“公司跟着领导走，业务围着权力转”的局面。在相关职务犯罪案件中，国家工作人员事实上具有双重身份，一方面掌握着公权力，另一方面掌握着公司的实际控制权，在官商双重角色中不断切换。本案中，李某华负责国家水利风景区的评审、管理工作及多项规划项目的组织、实施，而其控制的华夏山水的主营业务正是水利风景区规划编制，该公司存续期间承接的22个项目全部为水利风景区规划项目。李某华除了利用职务之便把对外委托课题直接交由华夏山水承接外，还经常借赴水利风景区调研考察之机，为华夏山水招揽业务、洽谈合同，协调甚至要挟地方水利单位与华夏山水签订虚假合同，既当甲方又当乙方，利用职权向华夏山水输送不正当利益，综合本案其他情节，足以认定李某华系华夏山水的实际控制人。
二、国家工作人员利用“影子公司”订立合同真实性的认定
签订虚假合同是国家工作人员利用“影子公司”实现非法利益输送的主要手段。办理相关案件时，要根据合同的签订背景、内容及履行情况，分析合同的真实性。本案中，华夏山水在李某华的实际控制下与地方水利单位签订合同，约定由地方水利单位委托华夏山水编制景区规划，实际目的系侵吞课题经费，李某华在合同签订前实施大量预备行为，合同无真实供需背景，其中部分合同系在李某华要挟下，地方水利单位被迫签订，部分合同价款明显高于市场价格，华夏山水未实际履行合同义务而收受了合同价款，故应认定相关合同系以骗取公共财物为目的的虚假合同。
（一）参考合同相对方身份认定合同真实性
在正常经济活动中，市场主体的地位具有平等性。而国家工作人员控制的“影子公司”签订虚假合同时，为便于掌控合同签订过程及后期利益输送过程，从而更好地实现获取非法利益的目的，国家工作人员经常选择身份上受其管理、制约的主体或其实际控制的其他“影子公司”作为合同相对方。本案中，李某华正是利用其管理国家水利风景区的权利，辖制多个地方水利单位与其实际控制的华夏山水签订了委托合同骗取课题经费，这些合同全部认定为虚假合同。
（二）根据合同订立前的预备行为认定合同真实性
为实现将公权力变现、获取非法利益的目的，“影子公司”订立虚假合同之前，作为实际控制人的国家工作人员往往为该公司设计获利模式，并实施相关准备和铺垫行为。“影子公司”为订立合同实施的预备行为违法的，或从预备行为能够推断出合同目的违法的，应考虑相关合同系虚假合同。本案所涉泽通公司对外委托课题项目中，李某华在决定设置该项目前即通过与相关负责人事先沟通，预设了综合事业局→泽通公司→华夏山水的资金走向，为华夏山水非法占有课题经费做好了铺垫，此后华夏山水与泽通公司签订的合作协议明显不具有真实性。
（三）根据合同的订立背景认定合同真实性
经济活动中的市场主体出于真实交易目的签订的合同往往具有真实的供需背景，且经当事人充分协商。而“影子公司”出于非法目的订立的虚假合同往往缺乏交易背景及充分的协商过程。本案所涉山东邹平、四川平昌、青海黄南州等9个项目中，李某华基于非法占有课题经费的需要，要求地方水利单位同意与华夏山水签订委托合同，委托华夏山水编制景区规划，再按照规划内容预设课题研究方向，利用职权令综合事业局将课题委托给地方水利单位，在课题与地方水利风景区规划不存在必然联系的情况下，在二者之间强行搭建因果关系，从而达到既收取规划费又非法占有课题费的目的。因此，对地方水利单位与华夏山水签订的委托合同应全部认定为虚假合同。另外，李某华利用职权，以摘掉国家水利风景区的牌子相要挟，迫使部分地方水利单位同意与华夏山水签订骗取课题经费的委托合同，这些合同也属虚假合同。
（四）结合合同的约定内容认定合同真实性
“影子公司”签订的虚假合同因在目的上有别于真实交易合同，合同中有时会出现违背交易规律和交易习惯的约定，特别是对合同价款可能作出偏离正常市场价格的约定。本案中，因华夏山水既要收取正常的规划费又要非法占有课题费，其与地方水利单位签订的虚假委托合同约定的价款远高于市场价格。
需要注意的是，为逃避查处，“影子公司”往往尽可能为虚假合同披上真实的外衣，有些虚假合同在具体约定上与真实合同无二。对这类合同还需从其他方面综合分析其真实性。
（五）根据合同的履行情况认定合同真实性
合同是否实际履行，是检验合同真实性的标准之一。出于真实意思表示签订的合同，各方当事人需实际履行合同义务，方能实现合同目的。“影子公司”签订虚假合同，目的在于牟取非法利益而不在于完成真实交易，合同作为掩盖违法行为的工具，往往得不到实际履行。“影子公司”实现合同权利（通常表现为领受合同价款）而不实际履行合同义务，且相对方没有维权行为，是该类虚假合同履行过程中区别于正常合同的一个重要特征。本案所涉宁夏沙坡头、山东聊城徒骇河、湖南皂市等规划项目中，在李某华协调下，项目公司与华夏山水签订了委托合同，合同中约定应由华夏山水履行的景区规划编制义务完全由其他部门专家完成，华夏山水未开展任何相关工作，仍然根据合同约定接受了项目公司支付的价款，套取了综合事业局的课题经费。相关委托合同均系基于虚假意思表示订立，因此应认定为李某华贪污的手段而不是正常的经营行为。
【注释】
作者单位：河北省廊坊市中级人民法院
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