|
【202408054】连续型强奸犯罪类案情节要素要件化处置思路
文/杜茜
作者单位：四川省高级人民法院
【裁判要旨】应将连续型强奸犯罪中行为人连续多次实施强奸行为这一情节要素规定为犯罪基本构成要件，并对之确定单独法定刑，从而以情节要素要件化为核心构建起该类犯罪的特殊司法处置模式：1.连续多次的要件事实进行概括化合理推定，不再对具体单次犯罪行为的实施时点、行为手段展开逐一司法证明。2.将连续多次这一要件事实评价为犯罪基本构成要件后，不再将其纳入加重情节进行重复评价。3.以连续犯罪的末次行为时点作为选择法律适用的基准，以实现与连续犯追诉期限立法本意的逻辑互洽。
□案号 一审：（2021）川11刑初30号 二审：（2023）川刑终25号
【案情】
公诉机关：四川省乐山市人民检察院。
被告人：张某甲、陈某。
乐山市中级人民法院经审理查明：2006年8月，被告人张某甲将患有重度精神发育迟滞、无性防卫能力的妇女蒋某某（被害人，时年35岁）带回家中。张某甲明知蒋某某精神不正常仍多次与其发生性关系。蒋某某于2008年9月生下一女张乙，于2009年12月再生下一女。2009年12月，蒋某某从张某甲家中逃跑，后被张某甲找回。此后，张某甲将蒋某某关在家中一房间内并反锁房门，直至2021年2月7日案发。2015年夏天的一天，被告人陈某到张某甲家中，将张某甲之女张乙（被害人，时年6岁）带至自己家中，对张乙实施了奸淫行为。张乙将被陈某强奸的事情告诉父亲张某甲，张某甲让张乙不要报警。自此，直至2020年12月90，陈某在自己家中、张某甲家中、当地一座山上多次奸淫张乙。而张某甲在陈某请吃饭、请喝酒、借钱供其赌博挥霍的情况下，明知陈某奸淫张乙，仍多次主动将张乙带至陈某家中、交给陈某后即离开，或在陈某奸淫张乙时替其“望风”。2019年夏天及2019年冬天某晚上，张某甲趁张乙在家中睡觉之机，奸淫了张乙。事后，张某甲均威胁张乙不准报警。
【审判】
一审法院以强奸罪判处被告人张某甲无期徒刑、剥夺政治权利终身，以非法拘禁罪判处被告人张某甲有期徒刑2年，数罪并罚决定执行无期徒刑、剥夺政治权利终身；以强奸罪判处被告人陈某有期徒刑10年。
一审判处后，被告人张某甲不服，提出上诉并辩称：一、他用生殖器擦蹭张乙生殖器的行为构成猥亵罪而非强奸罪。身体检查证明张乙外阴完整、处女膜无明显缺损。二、不知道陈某强奸张乙，故也并未帮助陈某强奸张乙。三、与蒋某某是共同生活，与蒋某某发生性关系不构成强奸罪。四、他并未非法拘禁蒋某某，是蒋某某自己不愿意出门。五、他脾气差、遭人记恨，证人证言属于诋毁、诬陷。请求二审法院改判。
张某甲的辩护人提出：一、对张某甲强奸蒋某某、非法拘禁蒋某某的犯罪事实认定和定罪无异议，但认为应当对其从轻处罚。张某甲如实供述其知晓蒋某某的精神状态并与蒋某某共同生活、共同生育子女的犯罪事实，构成坦白。二、指控张某甲强奸张乙的证据不足。张乙对被张某甲强奸的事实细节陈述前后不一。证人证言均是“听说”张某甲和张乙发生过性关系。甚至有证人表示，问张乙是否被张某甲强奸，张乙予以否认。三、对张某甲在陈某强奸张乙的犯罪中起帮助作用、系从犯的认定无异议。
被告人陈某对指控的犯罪事实和罪名无异议，自愿认罪认罚，认可量刑建议。被告人陈某的辩护人提出：陈某如实供述强奸张乙的犯罪事实，具有坦白情节。陈某签署了认罪认罚具结书，应当对其从轻处罚。
四川省高级人民法院审理查明的事实与一审法院一致，审理认为：上诉人张某甲在2008年8月至2021年2月7日期间，明知蒋某某无性防卫能力而连续多次与其发生性关系；明知原审被告人陈某在2015年夏天至2020年12月9日期间奸淫幼女张乙而多次为其提供帮助；在2019年还两次直接实施了奸淫幼女张乙的行为。应以强奸罪追究上诉人张某甲的刑事责任，且其强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣。上诉人张某甲非法拘禁蒋某某，应以非法拘禁罪追究其刑事责任。原审被告人陈某在2015年夏天至2020年12月9日期间连续多次奸淫幼女张乙，应以强奸罪追究其刑事责任，且其奸淫幼女情节恶劣。在张某甲、陈某实施强奸犯罪期间，1997年修订的刑法有关强奸罪的罪名、构成要件、情节以及法定刑的规定未发生变化。由于现行刑法第二百三十六条第三款新增第（五）项“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”这一加重情节规定，重于旧法，故应对上诉人张某甲、原审被告人陈某实施的连续多次或同种数次强奸犯罪行为统一适用1997年修订的刑法定罪、量刑。四川高院遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
何谓连续型强奸犯罪？我国刑法通说并未作此分类。通说认为强奸罪属行为犯，[1]单个行为实施完毕即构成犯罪且既遂。司法实践则将单案中的连续犯作一罪处断。笔者将行为人在较长时间内连续实施的数个强奸行为定义为连续型强奸犯罪，只因其司法证明和法律适用均明显有别于单个强奸犯罪。
一、个案迷思：连续型强奸犯罪之司法困扰
本案两名被告人在十余年内连续多次强奸两名被害人。既有单独犯罪，亦有共同犯罪。犯罪呈现以下特征：一是每一被告人单个行为实施完毕，即构成强奸罪且既遂；二是两名被告人各自所涉连续或同种数罪跨时均以年计，犯罪次数、时点难以精准认定，犯罪事实仅能概述为“某年至某年期间多次强奸”。本案有三大迷思。
（一）迷思一：司法证明之难
在经年累月的连续强奸案中，若不允许司法者合理推定，既不符合刑事司法规律，也有轻纵犯罪之虞。本案被告人张某甲将无性防卫能力的蒋某某带回家并致其怀孕生女，又将其非法拘禁十余年。逐一认定单个强奸事实，几无可能。故能否基于鉴定意见所载“对蒋某某2006年夏天至2021年2月7日期间遭受的性侵害评定为无性防卫能力”“蒋某某和张某甲为张乙生物学上的父母”，推定张某甲连续多次强奸蒋某某呢？
（二）迷思二：法律适用之疑
因本案犯罪持续年久，二审法院重点审查了法律适用。另一被告人陈某末次奸淫幼女张乙是在现行刑法施行前。新法有关奸淫幼女加重情节的规定重于旧法，故基于刑法溯及力规定，对其连续多次奸淫幼女犯罪统一适用较轻的1997年修订刑法。但假设陈某在条文修正后仍实施犯罪，将其连续强奸犯罪统一适用新法，则新增的、重于旧法的第（五）项“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的”其效力溯及陈某在旧法施行期间对不满十周岁的张乙实施的强奸行为，甚至无须证明奸淫多次即升格法定刑，这是否违背刑法溯及力规定呢？
（三）迷思三：规则规制之悖
对连续犯作一罪处断、综合评价情节的司法认识，基于连续、继续犯罪追诉期限的立法。但立法未明确“跨法”强奸犯罪应否区分适用新旧法律。基于对刑法溯及力的朴素认识，令重法溯及于轻法施行期间的犯罪行为，需要法律依据。“作一罪处断”的法律适用分歧与“分别评价后并罚”所致罪责刑不相适问题由此凸显。如遵从连续犯追诉期限的立法本意，是否意味着无论是否“跨法”均应将连续强奸犯罪终了时点作为法律适用时点呢？
二、类案延析：连续型强奸犯罪司法困扰的症结
从2018年至2022年四川法院审理的5691件一审强奸案件中抽取300件进行样本研究，发现前文所言问题普遍存在。
（一）类案事实认定困扰及症结
样本中，三年以上时间内连续多次强奸的有78件。其事实认定特征为：仅概括表述犯罪区间及行为性质，而非罗列单个行为的时间、地点、手段。例如，余甲奸淫幼女案裁判文书对事实的精确表述仅有两次——“2015年6月一晚，被告人余甲用生殖器摩擦余乙的阴唇直至射精”“2019年10月一晚，余甲将生殖器插入余乙阴道后体外射精”。其余则概述为“此后余甲除余乙月经期，每周末都强行与其发生性行为”。
该类案件事实认定困难的症结在于，触及一个为法理认可、为司法所运用但在裁判表达中却闪烁其辞的证明方法：合理推定犯罪事实。事实证明障碍消除的关键在于推定事实应当符合常情常理。全国热议的丰县小花梅案，其强奸罪证成之难在于证明性行为的强迫性。有学者认为，此类案件中如果被收买妇女在性行为之前的违背女性意志要素能够被证明，而又无相反证据证明其后来又同意，则可以合理推定该妇女对其后的性行为仍然是不同意的。[2]强奸罪的强迫性要素由此成立。那么，有关笔者所探讨的连续型强奸犯罪中“具体强奸行为存在与否及其具体次数”这一事实认定，或同样可据已有证据证明的部分强奸事实、行为跨时因素等展开合理推定。
（二）类案情节评价困扰及症结
犯罪一旦“跨法”则面临：是否将单个强奸行为分别评价以及如此是否难以反映其罪责。对判决宣告前的强奸罪连续犯作一罪处断并综合评价量刑情节，反对声尤众。这在部分学者对同种数罪不并罚的反对中可窥得一二：“如果不实行并罚，就不利于分别考虑每次犯罪的量刑情节”“会导致忽略对被告人有利的量刑情节”。[3]并且刑法第六十九条的“数罪并罚”其文义解释应为包含同种数罪。再结合第七十条“判决宣告后发现漏罪的并罚”进行体系解释，则不难得出结论：立法本意并不排斥对同种数罪单独评价后并罚。这在法复＜1993＞3号最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中亦得到证明：“刑罚还没有执行完毕以前……不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当……实行数罪并罚”。可见，即便对同种数罪的漏罪采取并罚，也并不违背数罪并罚规定。同理，对待与之仅有所针对被害人是否同一区别的连续犯，也应作此认识。司法如对强奸罪连续犯的单个犯罪分别评价、进行并罚，本不违背立法本意。但实践可能担忧分别评价无法升格法定刑、导致罪责刑不相适而仍对情节综合评价。
这种评价困扰症结在于，并罚立法不明，司法文件因此制定变通指引即根据犯罪揭发时点决定：数罪并罚（判决生效后发现漏罪则分别定罪量刑）或作一罪处断（判决生效前发现漏罪则发回重审并将漏罪纳入前罪综合评价）。
（三）类案法律适用困扰及症结
与前述事实、情节困扰相关，跨越有轻重之别的新旧法则引发法律适用分歧。尽管300件样本案件存在犯罪行为“确实”（查明时点）或“可能”（合理推定时点）跨法情况，但裁判文书引述法条均未明确其适用1997年修订的刑法还是经刑法修正案（十一）修正的刑法。对跨法评价及法律适用的认识混沌不明，亦不排除基于前文所述事实认定困扰而放弃明确引述法律。
法律适用困扰的症结在于，有关连续犯的处置规则，立法语义不明，立法、司法各行其是。而立法、司法机关对于达成法律评价体系共识未有足够重视。
三、应对思路：就情节要素要件化确立特殊司法规则
情节要素要件化，是指将普通犯罪类型中的情节要素规定为同种犯罪中特殊犯罪类型的基本构成要件。目的在于从司法证明、法律适用层面令其区别于同种犯罪的普通犯罪类型。这在我国有先例可循。刑法第二百六十四条即将多次盗窃规定为基本犯罪构成，与传统盗窃数额犯及其他特殊类型盗窃（入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃）并列，而未将“多次”规定为加重情节。
连续型强奸犯罪的情节要素要件化，即是将行为人在较长时间内连续多次强奸规定为强奸罪的特殊犯罪类型，将“连续多次”规定为基本犯罪构成，而不再作为普通强奸犯罪的加重构成。其意义在于：一是降低司法证明难度。在事实认定环节合理推定及概括认定连续多次的犯罪行为事实。二是消除情节评价与罪责的不相适。将行为人长期、连续、多次实施强奸严重暴力犯罪所体现的人身危险性和社会危害性纳入整体犯罪行为体系中评价，避免割裂评价所致罪责刑不相适。三是明晰法律适用。将连续型强奸犯罪的所有具体行为整体考量，有助明确法律适用时点、避免分歧。应据此确立如下司法规则。
（一）事实认定：合理推定连续多次实施强奸犯罪
将合理推定明确用于连续型强奸犯罪的事实认定，将无须证明单个犯罪行为的实施时点、次数、手段，而仅须聚焦证明以下几点。
1.合理确定较长时间
将较长时间作为连续型强奸犯罪标志要素，是因为通说认可连续犯涵盖两次以上行为，且仅限于每次行为能独立构成犯罪的情形。唯有附加较长时间，才能将其与短时间内反复强奸相区分（例如短短几小时内间隔实施数次强奸）。后者于情于理显然应认定为普通强奸犯罪。那么，何为较长时间？法释〔2013〕8号最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定，“二年内盗窃三次以上的，应当认定为多次盗窃”。参照多次盗窃型盗窃的规定，则连续型强奸犯罪的较长时间不宜低于2年。这样从常理上符合连续犯特征，从危害性角度能与短时间内反复实施的单个普通强奸犯罪合理区分。
2.概括认定多次实施
刑法上多次指3次以上。在连续型强奸犯罪中明确2年以上时间要素，已暗含首次与末次强奸相距至少2年。从常理分析，对这两次强奸行为之间具体犯罪次数的证明不应苛求，而应径直认定为多次。除非有相反证据证明首次、末次之外，行为人未实施强奸。
“较长时间+多次”相结合，则完成了连续多次实施强奸犯罪的事实认定。
（二）情节评价：将多次转化为基本构成要件
强奸罪法条加重条款中并未规定多次强奸情形，但通说认为第三款第（一）项“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”包含“多次强奸同一妇女或者多次奸淫同一幼女”。司法指导性文件亦对此印证，“强奸多人多次的，以强奸人数作为增加刑罚量的事实，强奸次数作为调节基准刑的量刑情节”。将多次情节转化为基本犯罪构成，须注意两点。
1.避免重复评价
由于对连续型强奸犯罪的连续多次采取合理推定，故不能再将连续多次在法条情节恶劣加重犯罪构成中重复评价。连续型强奸犯罪仅在同时符合其他情节恶劣情形及其他几项加重犯罪构成时才能加重处罚。
2.解决罪责刑相适
有学者认为，实践中将连续犯作一罪处断且在升格法定刑幅度内量刑的考量是更利于罪责刑相适。因此，罪责刑相适是连续多次要件化规定后不可回避的问题。在原法律中，“连续多次”被作为加重犯罪构成来评价，从而能轻易升格法定刑。但即便不能照旧将其基于“加重综合刑主义”加重处罚，仍可对之直接规定较之普通强奸犯罪更重的法定刑，以体现基准刑区别。
（三）法律适用：以连续犯罪终了时为基准适用法律
对连续型强奸犯罪进行特殊规制，一是考虑有利于解决法律适用困扰。因为原立法对这种特殊类型犯罪中单个犯罪事实认定的必然模糊性缺少考量，也引致无法在“跨法”案件中明确哪些单个犯罪行为适用旧法、哪些适用新法。二是由于现行法律和司法解释对该问题并未达成共识。最高检察院的倾向性意见是：对“跨法”连续犯，如果罪名、构成要件、情节以及法定刑已变化，应适用相较于1979年刑法的新法即1997年修订刑法追诉。这一意见在刑法修正案（十一）生效前提出，并不当然普适于修正后强奸罪规定重于旧法的新情况。将单个强奸行为纳入整体框架评价，则妥善解决了法律适用困扰。无论是否跨法，仅以末次强奸终了时点作为适用行为时法律的判断基准，遵从刑法溯及力规定、根据从旧兼从轻原则适用法律。这也与连续犯追诉期限计算的立法本意实现了逻辑互洽。
将连续型强奸犯罪的关键要素进行情节要素要件化特殊规制，不仅是出于司法便宜的考虑，更是基于理论、立法与司法互洽而尝试的法律发现。其价值将在弥合实务分歧的过程中得到回验。
【注释】
作者单位：四川省高级人民法院
[1] 张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第638页。
[2] 车浩：“立法论与解释论的顺位之——以收买被拐卖妇女罪为例”，载《现代法学》2023年第2期。
[3] 张明楷：“论同种数罪的并罚”，载《法学》2011年第1期。
|