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【202408050】智障妇女性自我防卫能力的审查思路
文/刘晓慧；袁永胜；李雅芳
作者单位：江西省宜春市中级人民法院 江西省铜鼓县人民法院
【裁判要旨】性侵患有精神障碍妇女案件中，该妇女有无性自我防卫能力是审查的关键问题之一。当存在不同司法精神病鉴定意见时，在审查鉴定资质、方法、依据及检材的基础上，应当综合全案证据，重点对以下方面进行审查判断：被性侵妇女案发时是否存在明确的精神障碍诊断；是否能够正确认识和实质理解性行为、自身性权利；是否能够认识自身所遭受到的性侵害及其影响甚至严重后果；是否因精神障碍而丧失了性防御能力等。
□案号 一审：（2022）赣0926刑初10号 二审：（2022）赣09刑终138号
【案情】
公诉机关：江西省铜鼓县人民检察院。
被告人：韩某某、刘某。
法院经审理查明：2021年5月22日下午，被告人韩某某、刘某开车行驶中发现一女子在路边招拦车，便搭载了被害人鄂某（系四级精神残疾人）。途中韩某某、刘某均使用化名与邬某闲聊，其间，韩某某不顾被害人口头反对及肢体阻拦，强行把手伸进被害人上衣内摸其胸部。刘某亦不顾被害人的反抗，抚摸并亲吻其胸部。事后二人购买些许零食将被害人送回家，并相约晚上一起出来玩。当天22时许，韩某某和刘某采取给被害人金钱及零食等诱骗手段，轮流与被害人发生性关系。事后韩某某、刘某给了被害人100元，并为被害人买了一些烧烤后将其送回了家。
公诉机关以被告人韩某某、刘某构成强奸罪向铜鼓县人民法院提起公诉。
【审判】
铜鼓县人民法院经审理认为，同车证人证实，其在与被害人的短暂交流中发现，被害人邬某不像一个正常人。被告人刘某也曾供称其觉察到被害人的行为举止与正常人不大一样，聊天时会时不时发笑，很多东西不太懂，精神有些问题。被告人韩某某也供称被害人会突然发笑。被害人鄂某在与二被告人并不相识的情况下，经哄骗便任由其抚摸胸部和私处，事后接受少许零食并相约晚上再次见面，随后在车上与二被告人轮番发生性关系，其行为举止明显异于常人，自我保护能力缺失。两被告人在与被害人交往中均使用化名，对刚刚认识的被害人直接提出抚摸私密处、发生性关系的要求，并利用被害人自我防卫能力缺失，喜欢玩乐和好吃的心性，通过哄骗引诱并最终达成奸淫的目的，事后还要求被害人不要与外人讲。主观心理见之于客观行为，根据上述客观事实足以认定二被告人应当明知被害人鄂某系精神异常之人。
另被害人邹某报案时的同步录音录像反映出，其在陈述被他人强奸的细节时亦不时地发笑，完全没有被性侵妇女的挫伤感和羞耻心，明显异于常人。侦查阶段的鉴定意见认定被害人邬某案发时对与他人发生性行为的性质、意义和后果的辨认和自卫能力基本正常，具有性防卫能力，与在案证据证明的被害人客观表现不符，不予采信。而审查起诉阶段的鉴定意见程序合法，该鉴定意见认定被害人患有精神分裂症，对受到性侵犯的辨认能力丧失，无性防卫能力符合客观事实，予以采信。被告人韩某某、刘某明知被害人鄂某系精神病人，通过哄骗、引诱的方式先后轮流对其实施奸淫，严重侵害了被害人的身心健康，严重违反了公序良俗的社会秩序，其行为均已构成强奸罪，应予严惩。本案系共同犯罪，二被告人的行为构成轮奸。铜鼓县法院遂判决被告人韩某某、刘某犯强奸罪，分别判处有期徒刑10年。
一审宣判后，二被告人不服，提出上诉。
江西省宜春市中级人民法院经审理认为：精神病医院病历、四级精神残疾人证、村委会证明、本案多位证人的证言、被害人陈述、被害人报案时的同步录音录像、被告人供述等证据证明：被害人虽然看起来正常，但接触一会儿发觉精神不正常，喜欢笑，会自言自语，行为举止异于常人；被害人自述在车上时不时会发笑，并告知二被告人自己脑子有病；即使初次见面，仅以小吃等为诱惑就能哄骗与被害人多次发生关系；上述证据与[2022]精司鉴字016号鉴定意见的鉴定结论，即被害人邬某患有精神分裂症，评定为无性自我防卫能力能够相互印证，足以证明被害人邬某明显异于常人，缺乏性防卫能力，其对于给付金钱而许诺发生性关系的性质、意义和后果缺乏清楚认识，其言行不影响对上诉人行为性质的认定。二被告人明知被害人邬某精神异常仍然通过引诱、哄骗手段与其轮番发生性关系，其行为符合强奸罪的犯罪构成。本案系共同犯罪，二被告人的行为构成轮奸。根据本案犯罪事实、性质、情节，以及对社会的危害程度，依照相关法律规定，宜春中院遂驳回上诉，维持原判。
【评析】
特殊群体权益保障日渐成为社会关注的焦点，近年修改的残疾人权益保障法、2023年施行的妇女权益保障法都增加了对妇女、残疾人权益保障的刚性条文约束，对特殊群体权益的保障力度显著增强。而智力残疾女性属于妇女、残疾人双重特殊群体范畴，应当给予更多关注。因实践中智障妇女缺乏自我保护意识，常常无法正确表达，在性侵行为发生后不能被及时发现，使得此类案件事实认定和定罪量刑存在一定困难。本案通过对妇女性自我防卫能力的内涵审查，明确性侵智障妇女案件的审查路径，充分保护了智障妇女的合法权益，有效地发挥了刑罚打击和震慑犯罪的作用。
一、非暴力、胁迫手段性侵智障妇女案件的审查核心
智障女性更容易成为性侵害的受害人。[1]非暴力、威胁手段性侵智障妇女的案件不同于被害人为普通妇女的性侵案件，因为智障妇女“同意”发生性行为的表示可能缺乏法律效力，故此类案件审查的核心系被告人是否明知被害人系智障妇女和智障妇女是否具有性自我防卫能力。
（一）行为人主观明知被害人系智障妇女
强奸罪是典型的故意犯罪，强奸智障女虽有其特殊性，仍应当遵循强奸罪的根本定罪思路，即必须要求行为人主观心态为故意。最高人民法院对奸淫幼女型强奸罪的司法解释规定，行为人知道或者应当知道对方未满14周岁，而实施性侵行为的，可以认定其主观明知，从而依照强奸罪定罪处罚，如果行为对象为不满12周岁的幼女，则应当直接认定行为人明知对方是幼女。参照上述罪过模式，性侵智障女型强奸罪的行为人罪过形态也应当包含行为人明知、应当明知、可能明知对方为智障女，在此前提下，无论其是否实施了暴力胁迫行为，均应认定为强奸罪。
（二）智障妇女系无性自我防卫能力或处于不知反抗状态
当前，理论界将我国刑法规定的强奸罪区分为暴力或者胁迫为手段的普通强奸罪和其他手段的准强奸罪。[2]强奸罪的本质特征是违背妇女意志，对于准强奸罪的行为人是否违背妇女意志的认定核心在于妇女在发生性关系的过程中所作出的“同意”或未拒绝表示是否具有法律效力。而智障女性可能缺乏性行为同意能力，故若其作出的“同意”不具备法律效力时，行为人则可能构成性侵类违法犯罪。[3]因此，在智障女为被害人的准强奸案件中，审查的重点是被害人是否具有性行为的同意能力，即被害人是否具有性防卫能力成为性侵智障妇女案件审查的核心要义。
二、非暴力、胁迫手段性侵智障妇女案件的审查困境
为保护精神障碍女性的性权利，2020年5月29日司法部发布《精神障碍者性自我防卫能力评定指南》（以下简称《指南》）明确了性自我防卫能力的概念，并确立了女性被鉴定人的性自我防卫能力评定标准，自此，性自我防卫能力的有无成为性侵案件的重要考量因素。
（一）主观认定：行为人辩解不明知智障妇女情况
通过在法信网中输入“刑事一审”“强奸”“智力障碍”等关键词进行检索，检索到从2019年1月1日至今共有判决书85份，通过筛选得出50份有效判决文书，经过分析发现有23个案件中被告人提出不知道被害人的精神状态，其不构成强奸罪的辩解。可见，性自我防卫能力在以强奸罪为代表的性侵案件中，行为人往往辩称自己不知对方系智障女，使得对行为人的主观认定陷入困境。
（二）专业壁垒：性自我防卫能力法学认定缺乏方法
性自我防卫能力程度可划分为有性防卫能力、防卫能力削弱以及无性防卫能力三种。实践中对性防卫能力削弱与无性防卫能力进行区分，但性自我防卫能力削弱与无性自我防卫能力带来的法律后果基本相同。[4]性自我防卫能力的鉴定结论与精神病鉴定交叉，难以认定。精神病概念与性自我防卫能力具有一定的交叉性，不是——对应的，导致同一级别的精神疾病所鉴定出来的性自我防卫能力程度出现不同情形。甚至轻度、中度、重度精神发育迟滞都可能被评价为无性自我防卫能力或性自我防卫能力削弱。[5]性自我防卫能力横跨法学、医学两大专业。医学直接影响着罪责刑刑事司法判断，但由于法官缺乏相应的医学知识，使得智障女的性自我防卫能力本质审查显得更加扑朔迷离。
（三）以鉴代审：法官对性防卫能力审查过度依赖鉴定意见
医学和法学知识的跨度和隔膜导致法官的审查认证工作主要停留在形式审查，难以进行实质化判断。[6]审理性侵智障妇女案件存在事实认定专业壁垒，专门性问题较多，相关事实查明难度大，法官对相关鉴定意见依赖程度高，导致法官的审查认证工作主要停留在形式审查，难易进行实质化判断。上述检索的50份判决书有49份判决书未对鉴定意见进行论证，直接采用。有学者对2008年一2020年间纠正的62件备受公众关注且涉及鉴定意见的刑事错案进行研究，发现有45%左右的错案存在鉴定意见被不当审查与认证问题。[7]可见鉴定意见本身就存在一定证据风险，以鉴代审，将极易导致证据虚假印证引发错案。
三、非暴力、胁迫手段性侵智障妇女案件的审查方法
科学技术与诉讼证据深度融合形成的鉴定意见，致使法庭和法官一度陷入审查难的困境。[8]在审判实践中，应当通过将智障妇女的性自我防卫能力的医学评定与刑事司法判断相融合，从妇女性自我防卫能力的构成要素为出发点予以审查。
（一）性自我防卫能力的构成要素
《指南》中明确了12条性自我防卫能力的专业判断依据，在刑事司法审查中可以结合该专业判断依据归纳总结出妇女性自我防卫能力的构成要素，再以刑事证据审查方法介入进行综合判断被害妇女有无性自我防卫能力。妇女性自我防卫能力构成要素可以分为以下三种：
1.性基本生理知识的认知。从妇女能否理解和掌握性基本生理知识进行审查，具体来说：①能否理解何为发生性关系，何为正当的性关系、何为强奸；②是否知道女性发生性关系后的生理变化、月经与生育之间的关系；③如何知道自己是否怀孕，是否知道如何防止怀孕。具体到案件审理过程中，可以从被害人的供述了解其对发生性行为和自身生理的认知程度进行判断，同时可以从其他证人证言例如家人中了解其平时的生活情况，从鉴定意见中审查其言语特点，从同步录音录像中查看妇女的精神状态等全案证据审查，如果被害智障妇女不能充分理解基本的性知识，则可认为其不具有性自我防卫能力。
2.防御性侵行为的能力。妇女对性侵行为是否具有防御能力应当从主客观两方面进行审查。主观方面要求被害妇女具有防御能力的前提是能够充分认识自身性自由是不可侵犯的，具体审查：①能否知道不正当性行为可能带来身体上的损害；②发生性行为时是否有反抗或不愿意表示；③能否理解他人与其发生性关系的动机，是否向对方索要财物；④是否知道发生性行为的责任归属，是否能够主动告发；⑤是否对案件处理有明确要求。客观方面主要审查：①妇女身体是否具有反抗能力；②案发时周围环境是否具有防御可能性；③是否能够利用周围条件进行自救等。结合全案证据审查发现如果被害智障妇女不能充分认识自身性不可侵犯权利，则可认为其不具有性自我防卫能力。
3.性行为是非对错及合乎伦理道德性的认知。妇女性自我防卫能力的审查是妇女性自主权的体现，两性行为合乎道德和伦理性的要求是性自主权的朴素体现。性的自主权作为妇女的人权之一，其应当与我国传统文化和伦理道德相符。具体审查内容为：①是否知道与丈夫之外的男性发生性行为是不正当行为；②是否理解不正当性行为能够带来伦理、道德上的负面影响；③是否具有不当性行为的羞耻感。可以从案发环境是否熟悉或异常、案发后受害人的态度、受害人智力情况等方面予以综合判断。如果受害人不能有效辨别，导致其发生性行为的环境异于常人或难以接受的不符合道德基本要求的，例如开放的公共场所；性关系不正常，例如同时与多人发生关系；案发后行为人的行为有悖常理，或性格乖戾或嬉笑等情况予以综合判定。
（二）本案被害智障妇女性自我防卫能力的审视
有了前文就性侵智障妇女案件中妇女性自我防卫能力的分析和探讨，再回归到本案中，以更加通透的角度对本案例进行审理和审视。
第一，被害妇女对自身生理结构性能认知情况。根据被害人陈述、二被告人供述，被害妇女生过小孩，知道什么是发生性关系，也知道发生关系可能导致怀孕，并基本了解如何防止怀孕，可见其对性行为的自身生理结构和性行为的基础知识是了解的。但其精神状态表现不正常。铜鼓某精神病院病历，证明了被害人曾因患有精神分裂症接受治疗，并有四级精神残疾人证。同时，根据鉴定意见中笔录，被害人幻想被告人是自己老公的化身而与其发生关系，可见被害妇女对自身生理结构性能有基本认知，但精神状态不正常。
第二，被害妇女对侵害行为后果的认知情况。从被害人陈述、二被告人的供述来看，被害人在起初面对二被告人的猥亵、性侵时作出了捂住胸口、扯住裤腰带等拒绝行为，此后也是在二被告人提出会给被害人买好吃的等才同意的。此外，多位证人证言证实，“接触一会儿觉得她像个小孩，很多东西都不懂，和正常人还是有点不一样。没钱会到处问人要钱，拿到钱就喜欢买零食吃”“她的这个举止让我感觉她和正常人不一样，感觉和小孩子一样”。这些证言证明了被害人具有小孩贪吃好玩心性。被害人此前与被告人均不认识，但在与被害人邬某当天认识的情况下，经被告人随意哄骗便任由其抚摸胸部和私处，事后接受少许零食并相约晚上再次见面，随后在车上与二被告人轮番发生性关系，整个过程也没有反抗表现，没有向对方索取财物，事后也是经家人提醒采取报警措施，可见其对侵害行为后果缺乏正确认知，也没有对抗性侵害的防御能力。
第三，被害妇女对两性行为的道德和伦理认知情况。本案中，被害人鄂某身边人对其精神状态、智力水平评价不高；邬某的邻居证明邬某不发病时虽然看起来正常，但接触一会儿发觉精神不正常，喜欢笑，会自言自语；同车证人证实其与被告人韩某某、刘某同行时看到被害人邬某的行为举止异于常人；鄂某的家人也有精神病史的情况，案发环境两次发生变换，被害人未表现疑惑等反映出鄂某性自我防卫能力可能缺失。而且纵观被害人遇害地点，在汽车后排且与两人同时发生关系，在本案的视频资料中，被害人在描述自身受害经过，时不时表现出嬉笑或无所谓的反应，毫无受侵害后正常人应该有的羞耻心，上述证据都表现出了被害妇女对两性关系缺乏道德和伦理的基本认知。
综上，在案证据足以认定鄂某在案发时无性自我防卫能力，应当采信江西精神病学司法鉴定所出具的邬某无性自我防卫能力的鉴定意见。宜春赣西精神学司法鉴定所出具的邬某具有性自我防卫能力的鉴定意见与查明事实不符，不予采纳。韩某某、刘某已认识到邬某的行为举止异于常人，尽管二人尚不能明确知晓鄂某患有精神分裂症，但应认定二人在案发时应当明知鄂某极大可能存在精神障碍。韩某某、刘某诱骗无性自我防卫能力的精神病人与之发生性关系，其行为均已构成强奸罪，应依法惩处。韩某某、刘某系共同犯罪，二人行为已构成轮奸。一、二审法院依法作出上述裁判。
【注释】
作者单位：江西省宜春市中级人民法院江西省铜鼓县人民法院
[1] 郑瞻培：“关于司法精神鉴定中性被害人鉴定问题”，载《中国神经精神疾病杂志》1988年第14期。
[2] 陈兴良：“准强奸罪的定性研究”，载《政治与法律》2022年第6期。
[3] 胡纪念：“性自我防卫能力概念辨析及司法鉴——兼评《精神障碍者性自我防卫能力评定指南》”，载《中国法医学杂志》2021年第4期。
[4] 参见（2021）川1802刑初159号、（2020）鲁0213刑初376号。
[5] 参见（2020）川1002刑初278号、（2019）沪0120刑初1235号、（202。）渝0240刑初140号、（2020）粤5202刑初595号。
[6] 贺红强：“刑事司法精神病鉴定的认证困境与制度路径”，载《证据科学》2020年第3期。
[7] 左卫民、官胜男：“刑事错案与鉴定意见：复杂关系的实证考察”，载《华东政法大学学报》2022年第3期。
[8] 台治强、冯乐鹏：“专家辅助人视域下二元化鉴定意见审查模式之重塑”，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2022年第5期。
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