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【202408039】证据裁判规则的适用
文/仲新建；余丽
作者单位：江苏省南京市中级人民法院
【裁判要旨】没有被告人供述时，可以从证据链的完整性、证据证明力角度进行分析，当案件不具备锁定被告人犯罪的客观证据，现有证据在证明被告人有罪的问题上未达到确实、充分的证明标准，应认定原审据以定案的证据未形成完整锁链，不宜认定被告人有罪。
□案号 一审：（2007）白刑初字第329号 二审：（2007）宁刑终字第493号再审：（2021）苏01刑再2号
【案情】
公诉机关：江苏省南京市原白下区人民检察院。
被告人：陈某、张某。
南京市原白下区人民法院经审理认定：2007年4月17日，被告人陈某和丁某军约定在南京市鼓楼区马台街附近向丁某军贩卖毒品海洛因。后陈某将一小袋毒品交给张某，并指使其在鼓楼区马台街“肯定发艺”门口将上述毒品以700元的价格贩卖给丁某军。次日，丁某军被抓获时，从丁某军处搜获上述贩卖的部分毒品海洛因0.422克。
上述事实有被告人张某的供述及辨认笔录，证人宋某华、谢某中、丁某军的证言及辨认笔录，现场笔录及扣押物品清单、物证鉴定书、抓获经过等证据予以证实。
一审法院认为被告人陈某、张某构成贩卖毒品罪，系共同犯罪，遂判处陈某有期徒刑1年6个月，罚金3000元，张某有期徒刑6个月，罚金1000元。
陈某不服，提出上诉。南京市中级人民法院二审查明的事实与一审一致，裁定驳回上诉，维持原判。
陈某不服，向江苏省人民检察院申诉，江苏省人民检察院以“陈某犯贩卖毒品罪的关键证据不能排除非法取证情形，有新证据证明陈某不是与张某租房同居并指使张某贩卖毒品给丁某军的人”的理由向江苏省高级人民法院抗诉，江苏高院指令南京中院再审此案。
张某、陈某及其辩护人对抗诉机关的抗诉意见无异议，均认为原审关键性证据存在非法取证情形，不能作为定案证据，应予排除。陈某及其辩护人还提出本案系冤案，现有证据证明实际实施贩卖毒品犯罪的是孙某而非陈某，应认定陈某无罪，并追究张某诬告陷害的责任。
南京中院再审查明，2007年4月17日19时许，张某受同居男友指使在“肯定发艺”门口将毒品海洛因以700元的价格贩卖给丁某军。次日，丁某军被抓获时，从丁某军处搜获上述贩卖的毒品海洛因0.422克。张某再审中对上述犯罪事实供认不讳，该事实还有证人丁某军、谢某中、宋某华证言及自书材料、书面证明、辨认笔录、现场笔录、扣押物品清单、物证鉴定书、刑事摄影照片、抓获经过等证据印证。
另查明，陈某因2006年3月13日南京市原白下区大中桥涉枪聚众斗殴案被作为缉控对象予以查控，2007年5月14日10时许，公安机关在原白下区某宾馆306房将陈某抓获，从陈某携带的香烟盒内查获白色晶体物一袋，经鉴定系毒品甲基苯丙胺，陈某尿检为阳性，陈某否认参与贩毒与吸毒，但对其随身携带毒品及尿检甲基苯丙胺类呈阳性不能作合理解释。因张某、丁某军均指认陈某系指使张某贩卖毒品给丁某军的人，公安机关遂将陈某与张某及丁某军贩毒、买毒一案一并侦查。
丁某军因疾病于2015年4月6日死亡。
【审判】
南京中院再审认为，原一、二审判决、裁定认定陈某构成贩卖毒品罪错误，理由如下：
一、再审中出现新证据证明上诉人陈某并非与张某同居并指使张某贩卖毒品的人
（一）证人夏某海的证言（2021年4月21日在检察机关调查时证言），证实其不认识上诉人陈某，其所认识的“陈某”真实名字叫孙某。孙某曾因犯贩卖毒品罪被判刑17年，大约2006年释放，2007年经其介绍张某和孙某认识。孙某大约1963年或1964年出生。孙某要卖冰毒时，会让张某去送货。孙某比陈某个子矮、年龄大。孙某因贩卖毒品又于2011年被四川省的法院判处死缓。其认识丁某军，但丁某军已经死了。
公安机关于2007年6月26日出具情况说明“夏某海下落不明”，故一、二审判决、裁定无该关键证人证言。
（二）证人孙某证言（2021年7月1日在检察机关调查时所作证言），证实其于2010年5月因贩卖毒品在四川省被抓，并于2011年10月被四川省达州市中级人民法院判处死刑，后被四川省高级人民法院改判成死缓。其曾于1997年因贩卖毒品罪被判处有期徒刑17年，2006年10月刑满释放后认识张某，其和张某在一起同居的时候没有固定住处，租房住过，也见过房东，但租的房屋在哪里、房东什么样子已记不清了，有没有和张某一起贩卖过毒品也记不清了。和张某在一起的时候用过好几部手机，具体用的什么号码、几部手机记不清了。其被四川省的法院以贩卖毒品罪判刑与张某没有关系。其认识夏某海，夏某海小名叫“毛毛”，以前一起坐过牢。孙某辨认笔录，辨认5号照片女子为张某、7号照片男子为夏某海。
二、一、二审判决、裁定中认定陈某贩卖毒品的关键证据发生重大变化
（一）丁某军证言及自书材料（二审裁定以后，陈某向南京市原白下区人民检察院申诉时）证实，其通过“毛毛”（夏某海）认识的“陈某”，其见过“陈某”两次，张某三次，张某给其送过两次毒品，当时公安让其辨认“陈某”时，其在犯毒瘾，辨认不出，一个民警指着9号照片说“这就是陈某，张某和他是同居关系，张某都指认他”，其听到民警的话，心想民警不会抓错人的，其就指认了9号照片是陈某，后来其在看守所见到陈某，发现陈某不是贩卖毒品给其的“陈某”，看守所的陈某个子有1.75米左右，贩卖毒品给其的“陈某”个子只有1.67米左右，而且年龄比看守所的陈某大。
（二）证人谢某中证言（本案二审裁定后，陈某向南京市原白下检察院申诉时，谢某中于2008年1月23日在检察机关调查时所作证言），证实2007年3、4月份，其在铁路南街那边的小房间对外出租给一个叫张某的女的，其看到一个身高约一米六几，跟张某差不多高的男的来过一次。张某被抓以后，公安人员上门找其和其老婆宋某华谈话，好像只有三张照片让其辨认，公安人员指着其中一张照片问“是不是这个人”，其感觉有点像，但不能确定，因为那个男的其只见过一面，且只有几分钟。其本来不想签字的，但公安人员叫其签字，并说没有多大事，其就签了。上诉人陈某和在其家与张某一起居住的那个男的不是同一个人，那个男比上诉人陈某的个子矮，且与其及妻子宋某华自书材料、书面证明内容一致。
谢某中在检察机关于2021年8月19日核实时作了相同证言。
（三）原审被告人张某的供述及辨认笔录，证实上诉人陈某不是和其同居并指使其贩卖毒品的“陈某”。2007年公安机关在侦办案件时让其辨认同居男友，当时其正在犯毒瘾，“他们拿照片给我看，我一个也没有看出来，派出所的人把陈某的照片推到我面前问我是不是这个人，我说是”。张某在2007年4月18日被抓获的第一份讯问笔录曾供述，其男朋友“陈某”，现在别人都喊他孙某。张某对一审庭审时仍指认上诉人陈某为指使其贩卖毒品之好节辩称，其不想将同居男友“陈某”扯进来。同居男友“陈某”以前坐过牢，比上诉人陈某个子矮、年龄大。其刑满后还与男友“陈某”见过一次面，后来听说他又被抓起来了。2020年11、12月份，其发抖音，被上诉人陈某发现，上诉人陈某通过朋友找到她。张某在再审庭审时称，2007年与其同居并指使其贩毒之人确实不是今天到庭的上诉人陈某。其现在很后悔，当年不该这样做，希望法院能给其改过的机会。张某于2021年5月13日在检察机关组织辨认时，辨认5号照片男子（孙某），是与其同居并指使其贩卖海洛因给丁某军的人。
法院认为，根据再审查明的事实、证据，原一、二审判决、裁定认定原审被告人张某的行为构成贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确；对认定上诉人陈某构成贩卖毒品罪的事实错误，予以纠正。对于检察机关提出陈某并非是指使张某贩卖毒品给他人的人的抗诉意见以及陈某辩护人提出应当改判陈某无罪的辩护意见，予以采纳。对于陈某辩护人提出应当追究张某诬告陷害的责任，并对陈某进行国家赔偿等的辩护意见，并非本案再审审理范围，可通过其他法律途径解决。遂维持原审对于张某的定罪量刑，改判陈某无罪。
【评析】
一、原审认定被告人陈某有罪的证据是否确实、充分
原审认定被告人陈某有罪的定案证据主要是言辞证据，再审中的证据也主要是言辞证据，在不具有锁定犯罪行为人为他人的客观证据时，再审综合全案决定推翻原审裁判定案的证据链，理由如下：
（一）新证据的出现打破了原有的证据链条。根据刑事诉讼法第五十五条规定，没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分包括三个条件：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。这就要求全案证据之间需要形成不相矛盾、相互印证且能够证明案件事实的证据链。原审中，陈某一直对公诉机关的指控不予认可，原审系根据张某的供述，丁某军、谢某中、宋某华等人的证言及辨认笔录等综合认定陈某构成贩卖毒品罪。再审中，孙某、夏某海的证言作为新证据出现，证实孙某才是张某当年的同居男友，该证言与原审中张某等人的供述、证言出现了无法解释的矛盾，陈某是否为张某同居男友、是否系贩卖毒品行为人的事实难以认定，原审中的证据链条出现裂缝，证据之间无法相互印证，无法得出陈某就是伙同张某贩毒给丁某军的行为人这一唯一结论，即不足以排除陈某并非原审认定的与张某共同贩卖毒品的行为人的合理怀疑。
（二）原审关键性证据发生重大变化。原审认定陈某贩卖毒品的事实主要是证人证言及同案犯的供述，均为言辞证据。言辞证据本身具有不确定性、反复性，案件中依据言辞证据认定事实时往往通过增加言辞证据数量的方式，以增强证据间的相互印证。在原审中，因同案犯张某的供述与证人丁某军、谢某中、宋某华等人的证言之间可以相互印证，故原审认定陈某系伙同张某共同实施贩卖毒品之人。但再审中，抗诉机关提交的谢某中、宋某华、丁某军的证言、张某的供述均与原审截然不同，他们均表示与张某同居并同张某贩毒给丁某军的人不是陈某，即原审据以定案的证据出现重大变化，从再审来看，依据原审中的言辞证据难以再认定与张某_起贩卖毒品的行为人为陈某。
二、本案是否应对孙某、张某可能存在的犯罪问题一并处理
在再审过程中，关于原审被告人张某、孙某可能存在的犯罪问题应当如何处理形成了不同意见。一种观点认为，既然在再审中发现了张某、孙某可能犯罪的问题，就应当在本案中一并进行处理，且原审被告人陈某及其辩护人也要求认定孙某为实施本案贩卖毒品的行为人及追究张某诬告陷害的责任，将张某、孙某的问题在本案中一并处理也是对陈某及其辩护人意见的回应。另一种观点认为再审范围只限于被告人陈某的原审生效裁判，不应涉及其他人或其他案件，且本案中除张某的供述外没有其他证据证明孙某就是贩卖毒品的行为人，张某虚假供述、诬告陷害的行为也存在是否已经超过追诉时效的问题，如果将孙某、张某的问题在本案中一并处理可能产生新的矛盾、引发新的争议。
笔者认为，是否对孙某、张某可能存在的犯罪问题一并进行处理，其实质是再审审理范围的问题，上述两种观点均有一定道理，笔者倾向于后一种观点，理由有二：一是根据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第465条规定“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查”。本案中抗诉机关只针对原生效裁判中认定陈某构成贩卖毒品罪的部分提出抗诉，法院在审理时应当重点围绕抗诉的理由进行审理，如果法院在审理中径行审理孙某或张某，则需要检察机关先行指控，但在再审审理过程中抗诉机关始终没有对孙某、张某的问题提出处理意见，再审中直接审判孙某、张某将违背不告不理的原则。二是再审的任务只限于查清陈某是否是实施贩卖毒品犯罪的行为人，不需要查清是否是其他人实施了本案犯罪等真相。后者是办案机关的任务，并非人民法院的任务，孙某是否确实是伙同张某贩卖给丁某军毒品的人、张某诬告陷害陈某是否应当追究责任与本案并无必然联系。故本案再审中，法院以该问题不属于再审理涉范围对陈某及其辩护人的要求进行了回应，并在案件结束后向检察机关发送了司法建议，请其对本案中存在的问题依法履行法律监督的职能。陈某已于2023年3月24日向法院申请国家赔偿，该案尚在审理过程中。
三、本案再审改判无罪的法治意义
（一）全面落实了证据裁判规则
我国的刑事诉讼法规定了重证据、重调查研究、不轻信口供原则，这就要求法官在把握裁判规则时严格把握好三点：一是司法机关认定任何案件事实都必须有相应的证据加以证明，坚持有_分证据说一分话，没有证据不得认定事实。二是任何证据都必须具有证明力，证据的证明力必须真实可靠，证明力不足或者存在疑问的证据，不能作为认定事实的依据；证据达不到确实、充分标准的，不能认定案件事实。三是证据的来源或者证据的形式必须合乎法律规定，形式不合法的证据、来源不合法的证据或者系刑讯逼供等非法方法取得的证据，应当予以排除或者舍弃，不得作为定罪量刑的依据。[1]
本案再审过程中充分运用了证据裁判规则，一是在认定陈某是否构成贩卖毒品罪的事实问题上坚持“疑证从无”，正如前面所述，同案犯张某的供述、证人谢某中、宋某华、丁某军的证言均发生了变化，与其在原审中的证言完全不同。因该变化，法院无法确认陈某是否是伙同张某实施贩卖毒品的行为人，结合孙某、夏某海的证言与原审认定相矛盾、存在疑点等情形，法院最终对原审认定的陈某系伙同张某实施贩卖毒品的行为人的事实没有予以确认。二是对于没有把握认定为非法证据的证据，不予认定为非法证据。再审过程中，陈某及其辩护人明确提出原审据以定案的证据存在指供、诱供等非法取证的可能，不能作为定案证据。但因该案历时已久，原办案人员已经退休或调离，加之抗诉机关、陈某及其辩护人均未能进一步提交证据证明原审证据收集的合法性存在问题，关于原审中据以定案的谢某中、宋某华等人的证言、辨认笔录等是否确实系非法证据无法核实，故在本案中并未将该证据作为非法证据予以排除。体现了人民法院在认定对被告人不利的事实时，坚持疑证从无原则，在认定对办案人员不利的事实时同样坚持疑证从无原则。
（二）坚持疑罪从无的基本原则
本案是冤案还是疑案存在争议，冤案或是疑案都属于错案的范畴，但在审判实践中很难明确两者的界限。一般认为，凡是不能认定原审被告人有罪的，为疑案；凡是能够认定原审被告人无罪的，系冤案。就疑案而言，通常案件中既有证据证明原审被告人涉嫌犯罪，也有证据证明原审被告人无罪，疑案的原审被告人其实既可能是真正的罪犯，也可能是没有实施犯罪的人，从客观真相而言是或然的、不确定的状态。而冤案是一种确定的状态，能够确定原审被告人无罪，实践中常见的往往是两种情形：一是被害人重现；二是真凶再现。
本案中陈某及其辩护人认为本案系冤案，他们认为本案中实际实施贩卖毒品的行为人是孙某，但是法院综合全案证据，对本案主要还是按照疑罪从无的原则进行处理。《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第5条规定：被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等；“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。虽然抗诉机关、陈某及其辩护人均主张原审认定陈某有罪的定案证据不能排除非法取证的可能，但是在再审过程中并未进一步提供内容具体、指向明确的线索、材料，所以本案中法院没有直接认定原审据以定案的证据为非法证据，故法院并没有否定原审中证据的证明力，即没有完全排除陈某实施贩卖毒品犯罪的可能性。但是，因为夏某海、孙某证言作为新证据出现，使得原有证据链不再完整，原有证据在证明陈某系与张某一起实施贩卖毒品的行为人这一证明对象上未达到确实、充分的程度，故本案坚持有利于被告人的原则，按照疑罪处理，认定陈某无罪。
本案再审改判陈某无罪，不仅实现了个案的公正，进一步落实了证据裁判规则的适用。也表明了人民法院坚持有错必究的态度与决心，彰显了司法公正的理念。
【注释】
作者单位：江苏省南京市中级人民法院
[1] 樊崇义：“只有程序公正才能实现实体公正”，载《法学杂志》201件第7期。
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