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【202408034】是否具有真实发行股票意图的司法判断
文/姚强；车怡轩；蔡晓彤
作者单位：天津市第三中级人民法院
【裁判要旨】非法吸收公众存款罪与擅自发行股票罪既有联系，又存在着区别。区分两罪的关键在于，行为人主观上是否具有发行股票的真实意图以及客观上是否实施了使股份受让人成为股东的行为。判断行为人是否具有真实发行股票的意图及行为，首先要考察行为人转让的股份是否真实存在或有无实际价值，其次要考察行为人转让股份后，是否采取措施使受让人具有股东身份，最后要考察受让人是否可以实际行使股东权利。一方面，只要行为人的行为使受让人符合股东身份的形式要件，一般可认定为行为具有真实发行股票的内容，但此时不能存在受让人欲行使股东权利而不能的事实或证据，否则形式要件也仅仅是个“形式”“幌子”。另一方面，即使受让人不符合股东身份的形式要件，但能够在行为人的配合下充分、有效地行使股东权利，具备股东身份的实质要件，也应认定行为具有真实发行股票的内容。
□案号 一审：（2020）津0116刑初193号 二审：（2021）津03刑终269号
【案情】
公诉机关：天津市滨海新区人民检察院。
被告单位：天津市雪琰管业股份有限公司（以下简称雪琰公司）。
被告人：傅某军、屠某征、许某姗。
法院经审理查明：被告单位雪琰公司成立于2001年12月18日，注册地为天津市滨海新区大港联盟工业园区。被告人傅某军系雪琰公司法定代表人、总经理，负责公司全面工作。2016年底，因雪琰公司急需经营资金扩大生产规模，傅某军遂经他人介绍结识上海智赫投资管理有限公司（以下简称智赫公司）实际控制人被告人屠某征。双方于2016年12月22日签署财务顾问服务合同，约定雪琰公司委托智赫公司对外寻找资金方，由智赫公司策划融资方案，并以雪琰公司名义制作投资协议及补充协议书，雪琰公司按照约定比例向智赫公司支付服务费用。自2017年4月至12月间，在未经国家有关金融管理部门批准的情况下，傅某军伙同屠某征、许某姗及智赫公司二级代理商等多人，以发售雪琰公司原始股的名义，通过接打电话、网络媒介及口头介绍等途径，面向社会不特定人群，公开宣称雪琰公司即将上市、具有良好发展前景，承诺高额投资回报，引诱公众签订上述投资协议，向社会公众非法吸收资金。上述集资款项进入雪琰公司账户后，被用于向屠某征等人支付大额佣金及雪琰公司生产经营活动等。
结合专项审计报告等在案证据综合认定，涉案非法吸收公众存款金额共计48170650元，涉及集资参与人148人。截至2021年3月31日，雪琰公司及被告人傅某军已实际支付集资参与人2894129.78元（含雪琰公司已退还部分集资参与人的投资款共计58000元），另本案涉案二级代理商自行向部分集资参与人支付437500元，集资参与人按现有在案证据统计经济损失共计44839020.22元；其中，被告人许某姗在智赫公司渠道部任职期间，涉案非法吸收公众存款金额共计513万元，涉及集资参与人16人，集资参与人按现有在案证据统计经济损失共计4452932.62元。
案发后，被告人傅某军经公安机关电话传唤到案，被告人屠某征、许某姗分别被公安机关抓获归案。三被告人到案后，均如实供述上述主要涉案事实，并自愿认罪认罚。案发后至审理期间，屠某征等人退缴了部分赃款，公安机关查封了雪琰公司相关资产。
【判决】
天津市滨海新区人民法院于2021年6月23日作出一审判决：（一）被告单位雪琰公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金40万元；（二）被告人傅某军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金15万元；（三）被告人屠某征犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑5年，并处罚金15万元；（四）被告人许某姗犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑2年，并处罚金6万元；（五）在案退缴款按比例发还集资参与人，违法所得继续予以追缴，不足部分责令继续退赔，并按同等原则发还集资参与人。
一审宣判后，屠某征以量刑过重为由提出上诉。
天津市第三中级人民法院审理认为，雪琰公司及傅某军、屠某征、许某姗违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且系共同犯罪，依法应予处罚。屠某征并非原审被告单位的主管人员和其他责任人员，亦是基于个人意志，为个人利益实施的犯罪，不符合单位犯罪的相关规定。屠某征作为智赫公司的实际控制人，帮助雪琰公司策划融资方案，制定投资合同，组织下属团队及二级代理商积极对外实施非法集资犯罪活动，并获取高额佣金，在整个犯罪过程中起到主要、积极的作用，系主犯。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。天津三中院遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
公司、企业发行股票或债券是经济活动中的常见融资行为。随着我国市场经济体制的建立和完善，转让股权、发行债券已经成为公司、企业募集资本、产权流动重组以及资源优化配置的重要形式，且因为方式灵活、投资回报率高等特点，为众多市场主体所青睐。相关融资行为由于面向社会公众且往往资金规模较大，不能只视为公司、企业筹措资金的简单自身行为，而是事关广大投资者的切身利益和社会金融秩序稳定。因此我国相关法律法规、部门规章对公司、企业发行股票、债券等行为规定了明确、详尽而又严格的条件和程序，若公司、企业未经国家有关部门批准擅自发行股票、债券，数额巨大或者情节严重的，可能构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。司法实务中，擅自发行股票、公司、企业债券罪作为非法集资犯罪的一种，与以发行股票、债券为幌子的非法吸收公众存款罪极易混淆，而两种犯罪的刑罚差距较大（一般而言，非法吸收公众存款罪的刑罚明显重于擅自发行股票、公司、企业债券罪），有必要深入研究、厘清误区。在此，笔者以擅自发行股票罪为例，对非法吸收公众存款罪中“不具有真实发行股票内容”的具体含义进行比较分析。
一、两罪的联系与区别
按照法律法规及司法解释规定，擅自发行股票罪指未经国家有关部门批准，擅自发行股票，数额巨大、后果严重或有其他严重情节的行为；而非法吸收公众存款罪指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第2条规定，不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金，且符合《解释》第1条第1款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚。《解释》第10条则规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票或者公司、企业债券，构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。由此可见，两罪虽然本质上都是一种非法集资行为，但既存在着一定相似处，又有着明显区别。
（一）两罪之间的相似处
从犯罪本质角度看，两罪都是一种吸揽资金的融资行为，且都违法违规。从违反法益角度也就是犯罪客体角度看，两罪都规定在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第四节破坏金融管理秩序罪中，说明两罪侵害的法益并无实质区别，都妨害或阻碍了国家对金融秩序的正常监督，扰乱了金融市场秩序。而从表现形式看，两罪都表现为对外发行股票或债券的形式。
（二）两罪的区别
1.主体不同。按照公司法的规定，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等；公司的股份采取股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。即在我国，只有股份有限公司才有资格发行股票，因此，擅自发行股票罪只能由股份有限公司构成。有限责任公司等其他单位不能构成此罪，如果以发行股票为名义吸收资金，属于变相吸收公众存款。而对于非法吸收公众存款罪而言，有限责任公司、股份有限公司都可以构成，并无立法上的限制。
2.主观方面不同。就擅自发行股票罪而言，擅自发行的股票须为真实股票，即有一定的股权对应性，行为人主观上不仅应具有通过发行股票吸收资金的主观意图，还应当具备真实转让股份以使受让人成为股东的心态。就非法吸收公众存款罪而言，行为人主观上意图吸收资金，但不具有真实发行股票以及使转让人成为股东的意图，发行股票只是个吸收资金的幌子，发行的股票并不对应公司股份。
3.客观行为不同。在擅自发行股票罪中，行为人应努力实施使股份受让人成为股东的行为，且行为人除向不特定多数人擅自发行股票、债券构成犯罪外，向超过200人的特定对象擅自发行也可以构成犯罪。就非法吸收公众存款罪而言，行为人需要公开向不特定公众吸收资金，并承诺还本付息或给付回报，且并不实施真实转让公司股份的行为。
总之，两罪除了犯罪主体上的区别外，最关键的区别在于：一是行为人主观上是否具有发行股票的真实意图；二是行为人客观上是否实施了使股份受让人成为股东的行为。两者密切联系，系主观见之于客观、客观源自于主观的互证关系。
二、关于真实发行股票内容的具体分析
由前述分析可知，擅自发行股票罪与非法吸收公众存款罪的主要区别不在于是否违法违规吸收资金，而在于行为人的行为是否具有真实发行股票的内容，也就是主观意图及客观行为。按照我国公司法等法律法规的规定，真实发行股票的一个直接后果就是，受让人具有了名义或实际股东身份。考虑到现代市场经济活动的复杂性以及股东身份的取得需要较为严格的条件及程序，实践中，无论是转让方的股权瑕疵、受让方的支付违约以及转让程序瑕疵，都可能影响到股东身份的取得，而股权代持、实际行使股东权利等情况的存在，也使得股东身份的确定具有较大的迷惑性。刑事诉讼中，如何在错综复杂的股权转让行为中确定行为人是否发行了真实的股票以及受让人是否取得股东身份，成为判断行为人是否具有真实发行股票的意图及行为的关键。
（一）行为人转让的股份是否真实存在或有无实际价值
按照公司法的规定，股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等，股份采取股票的形式；股票则是公司签发的证明股东所持股份的凭证。可见，股票只是对应公司股份的载体，若是公司并不存在，或股份对应的资本状况严重虚假，或发行的份额远远超出了实际存在的份额，则可推定行为人不具有真实发行股票的意图。如行为人虚构境外公司并编造该公司拟在境外上市的谎言，公开向社会宣传出售该公司股份，诱骗社会公众购买所谓的原始股，所谓的境外原始股纯属虚构，既无确实的股份载体，又无真实的资本依托，故应认定为非法吸收公众存款行为。又如，行为人虽然持有相关真实公司的股份，但该公司严重资不抵债，名存实亡，或长期没有实际业务，系空壳公司，此时公司股份并无实际价值，行为人明知该情况却夸大公司实力、谎称公司即将上市并虚构股份价格向社会公开出售。还比如，经核算，某公司股东持有的股份仅有1万股，但行为人明知该情况仍对外发行10万股，发行的股份数量远远超出了公司的真实状况等等。上述例子，都是经济活动以及司法实践中经常遇到的情况，一般而言可以认定为不具有真实发行股票的意图，而是以发行股票为幌子非法吸收资金的行为。公司、企业在发行债券中有类似行为，亦可以作此认定。
另外，股票不同于出资证明书。按照旧公司法第三十一条、第一百二十八条（对应2023年新修订公司法第五十五条、第一百四十九条）的规定，有限责任公司出具的出资证明书应当载明公司名称、公司成立日期、公司注册资本、股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期以及出资证明书的编号和核发日期等事项；股份有限公司发放的股票应当载明公司名称、公司成立日期、股票种类、票面金额及代表的股份数、股票的编号，并由法定代表人签名，公司盖章。两者最大的区别在于，出资证明书是有限责任公司记载和反映股东出资客观状况的凭证，虽然能证明持有人系有限责任公司的股东，但无法证明其所享有股权大小，因出资证明书无法体现其所代表的股权比例，且其股权比例与利润分配比例往往并不一致。而股票则系设定权利的股权证券，必须对应公司的特定股份，能直接体现所代表的股份数额及票面价值，持有人可按照持有股票数量按比例分红。若行为人向受让人出具了有限责任公司使用的出资证明书，且亦未将受让人列入股东名录或进行工商备案，则行为人显系以虚假发行股票的方式欺骗受让人，不应认定其具有真实发行股票的意图。
（二）行为人转让股份后，是否采取措施使受让人具有股东身份
司法实践中，行为人转让股权，都会与受让人签订股权转让协议，在受让人支付对价款后，似乎股权已经发生了转移。其实不然，此时仅仅是股权转让协议发生了法律效力，股权是否真正进行了转让，还要看受让人是否取得了股东身份。按照公司法的规定，股东身份的取得包括形式要件和实质要件。根据旧公司法第八十三条、第八十四条、第九十六条、第一百三十九条（对应2023年新修订公司法第九十七条、第一百零九条、第一百五十九条），以及第一百四十条（2023年新修订公司法已取消相关无记名股票的规定）等规定，股份有限公司的发起人应该认购相应股份，是天然的股东；股份有限公司应当将股东名册置备于公司；转让记名股票的，由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册；转让无记名股票的，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。因此，受让人是否为发起人、被列入股东名册或持有股票，是判断其是否具有股东身份的重要形式。若是行为人将受让人列入股东名册或向其发放股票，则此时受让人在形式上已具有股东身份，可以按照法律规定行使股东权利，此时可视为行为人具有真实发行股票的意图。
需要注意的一种情况是，若因种种原因，行为人未及时将受让人列入股东名册，但已向工商部门备案，此时受让人是否具有股东身份？笔者以为，无论民事纠纷中终局性民事裁判是否认定受让人具有股东身份，都不影响在刑事诉讼中认定为行为人具有真实发行股票的意图。因为，工商登记是工商管理部门为减小市场交易风险对公司基本信息进行审查登记并对外公示的行为，向工商部门提交记载有公司股东信息的资料或直接备案的股东信息，对外具有公信力，已表明相关人员具备股东身份，足以证明行为人实施了使受让人成为股东的行为，应当认定其具有真实发行股票的主观意图。
（三）受让人是否可以实际行使股东权利
按照旧公司法第四条、第九十七条（对应2023年新修订公司法第一百一十条）规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利；股东还有权查阅公司章程、股东名册、股东大会会议记录、董事会会议决议、财务会计报告等资料，对公司的经营提出建议或者质询。股东权利的有效行使，是证明股东身份的实质性要件。但民事活动中，某些投资人由于种种原因，不愿意以真实身份参与公司，就以股权代持的方式将他人作为公司形式意义上的股东，投资人则在幕后实际享有股东权利，在这种情况下，出现了名义股东（显名股东）与实际股东（隐名股东）的区分。此时受让人虽然不具有股东身份的形式要件，但作为实际股东，可以有效行使股东权利，是否可以证明行为人具有真实发行股票的主观意图？
首先，从民事法的角度看，列入股东名册、在工商部门备案或持有股票的名义股东，具有对抗第三人的效力，但民事法律行为毕竟从根本上要以当事人之间的意思表示为要素，当外部表示与内部意思不一致时，则要以真意主义来考量。因此，在不涉及第三人利益的情况下，为了追求当事人真实意思表示，实现权利义务平衡，司法实践中往往采用实质主义规则，认定实际股东的有效性。对此，最高人民法院（2006）民二终字第6号裁判文书中即认为，出资人可以依据协议约定和实际出资获取红利，而不以其为公司在册股东为条件，实际上认可了隐名股东的合法权利。2010年制定的最高法院《关于适用公司法若干问题的规定（三）》（后经2014年、2020年两次修正）也对有限责任公司中实际出资人与名义出资人不一致问题进行了明确规定。虽然股份有限公司中股权是否可以代持并无明确法律规定，但有限责任公司的相关立法及实践，仍为刑事审判提供了参考和思路。
其次，从刑事法角度看，刑事法一贯坚持“穿透式”“实质性”判断，股份有限公司的代持行为在民事法中是否有效，都不影响对行为人真实意图的判断。刑法作为最后手段法，不应对在民事法中可能有效的行为作出否定性评价，否则就违反了法秩序统一性原理。因此，即使受让人不具备前述形式要件，但如果能够在行为人的积极配合下实际履行股东权利，仍能证明行为人具有真实发行股票的意图。如受让人在行为人的积极配合下，能够行使了解公司信息、享有资产收益、参与重大决策等只有股东才能实际享有的权利，也足以证明行为人具有真实发行股票的意图。
需要注意的是，认定行为人是否构成擅自发行股票罪，应该正确处理好确认股东身份形式要件与实质要件的关系。一方面，只要行为人的行为使受让人符合股东身份的形式要件，一般可认定为具有真实发行股票的意图，构成擅自发行股票罪，但此时形式要件不能与实质要件冲突，即不能存在受让人欲行使股东权利而不能的事实或证据，否则形式要件也仅仅是个“形式”“幌子”。另一方面，即使受让人不符合股东身份的形式要件，但能够在行为人的配合下充分、有效地行使股东权利，具备股东身份的实质要件，也应认定为具有真实发行股票的内容，构成擅自发行股票罪。
三、本案具体分析
本案中，被告单位、被告人因公司经营困难亟需资金，在股权托管交易中心部门挂牌转让股份未果后，未经国家有关金融管理部门批准，以发售公司原始股的名义，通过接打电话、网络媒介宣传及口头解释等途径，面向社会不特定人群公开宣称相关公司即将上市、具有良好发展前景，承诺高额投资回报，引诱公众签订投资协议，非法吸收资金。被告单位、被告人在没有对公司资产进行核算的情况下，即随便确定发行的股份数额及票面价值；在与受让人签订转让股权的投资协议后，既未将受让人列入股东名录，也未进行工商备案；虽然向受让人发放了自行印制的股权证书，但该证书内容十分简单，仅记载了公司名称、注册资金、营业执照、股东名称、持股数量等一般事项，严重缺乏股票种类、票面金额、股票编号等法定要素；被告人又在协议转让股权的同时与受让人签订股权代持协议，约定受让人自愿委托行为人实际控制的企业代持股权，使受让人处于不利于行使股东权利的隐名股东的不利境地；公司虽然发放了所谓“股息”，但该利息系按照投资协议约定的固定利率支付，与依据公司实际运营状况按持股份额获取的股票分红存在本质区别。最后，受让人作为仅仅通过公开宣传才了解到公司状况的隐名股东，既无法了解掌握所占有公司股份的实际情况，也无法实际行使股东权利，本案中亦不存在受让人实际行使股权权利的事实或证据。故被告单位、被告人构成非法吸收公众存款罪，而非擅自发行股票罪。
值得注意的是，无论行为人是否具有真实发行股票的意图，往往都承诺以高额回购、保证固定收益为诱饵对外转让股份。笔者以为，相关承诺并不影响对犯罪行为性质的认定，并非只要承诺高额回报就一律构成非法吸收公众存款罪，仍要坚持主客观相一致的原则进行具体分析。
【注释】
作者单位：天津市第三中级人民法院
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