|
【202408029】以公司为载体的黑社会性质组织犯罪认定
文/赵志春；王东宇
作者单位：广东省高级人民法院
【裁判要旨】涉黑组织披着“合法成立公司”的外衣，要从公司成立目的、参股股东、是否公司集体意志所为、违法所得的控制支配权等方面将涉黑组织与公司的合法运营活动相区分；涉黑案件的认罪认罚，要全面审查、逐一核对公诉机关出具的量刑建议是否存在升降档或不均衡等情形，被告人一审期间认罪认罚获得轻判后上诉的，要区分情况处理；涉黑案件财产刑的处置重点，要严格适用反有组织犯罪法等规定，公安、检察机关在移送审查起诉、提起公诉时应当提出具体处理意见。
□案号 一审：（2023）粤12刑初9号 二审：（2023）粤刑终657号
【案情】
公诉机关：广东省肇庆市人民检察院。
被告人：杨某等14人。
2003年8月，被告人杨某参股的佛山机动车交易中心有限公司（以下简称佛山机动车交易中心）在肇庆市端州区投资成立肇庆车城有限公司（以下简称车城公司），向端州区睦岗镇政府租赁蕉园村内约400亩土地，主营汽车销售及商铺租赁业务（对所在的整个区域以下简称车城），杨某任车城公司总经理，负责公司全面工作，先后安排被告人王某平担任车城公司副总经理、被告人邓某劲为总经理助理。2006年左右，车城公司引进酒吧、桑拿、沐足等娱乐行业进入车城以谋取经济利益。2007年，车城发展为端州区乃至肇庆市娱乐行业的聚集地。同年，杨某等人在车城成立肇庆君城酒店有限公司（以下简称君城酒店），主营旅游业、桑拿、沐足等，杨某任总经理，王某平、邓某劲分别任副总经理、总经理助理兼办公室主任。而后，为牟取巨额非法利益，杨某、王某平、邓某劲等人开始从事“黄毒”等违法犯罪活动。杨某利用车城公司总经理身份，培植自己势力，通过安排被告人王某平、邓某劲、庞某济等亲信担任公司要职，强行把持车城公司的经营管理，不接受董事会、股东会的正常监管。杨某将保安人员被告人陈某亮、潘某军、于某红、王某达等人吸纳为组织成员，还不断招揽被告人裴某凯、刘某炎、覃某、刘某安、阮某勇、苏某等社会人员，成员日益壮大。2009年，杨某将在致多名组织成员及被害人受伤的车城水仙休闲中心停车场寻衅滋事案中表现突出、好勇斗狠的陈某亮提拔为保安大队长，潘某军、于某红为副大队长，刘某炎、阮某勇等与陈某亮关系密切的成员，均被陈某亮重用为“特勤队员”。此后，以杨某为首的犯罪集团利用组织内的“特勤队员”处理突发事件及充当“打手”角色，在车城内更加肆无忌惮地实施敲诈勒索、寻衅滋事、故意伤害、组织卖淫、容留他人吸毒等违法犯罪活动，并逐步形成处理冲突要听从指挥，团结一致，第一时间到位支援现场，要用勇狠的暴力方式解决，不怕受伤流血，出事由组织“摆平”等约定俗成的规矩，以约束管理组织成员。逐渐形成了以杨某为组织者、领导者，以王某平、庞某济、陈某亮为骨干成员，以潘某军、于某红、邓某劲为积极参加者，以刘某炎、阮某勇、裴某凯、刘某安、苏某、覃某、王某达为一般参加者的黑社会性质组织。
该组织通过在君城酒店开设桑拿部和休闲部，组织、招募超百名技师从事卖淫等违法犯罪活动，非法获利约2.2亿元；以收“保安费”为名敲诈勒索车城商户，非法获利2000余万元；通过在车城非法经营专门供人吸食毒品的“嗨场”，收取“嗨场保护费”，非法获利500余万元；通过对进出车城接送客人的出租车和摩托车司机强行收取“买位费”，非法获利80余万元。该组织通过上述方式攫取巨额经济利益，用于发放工资、奖金，为违法犯罪活动提供善后资金，为受伤休养组织成员提供医药费且照发工资等鼓励支持成员积极为该组织出力，还拉拢腐蚀国家工作人员为该组织提供庇护等，以维系组织的存续和发展。
以杨某为首的黑社会性质组织在车城逞强争霸，为非作恶，以暴力、威胁或其他手段先后实施8起寻衅滋事、2起敲诈勒索、2起容留他人吸毒、故意伤害、组织他人卖淫等一系列违法犯罪活动，共造成1人重伤、3人轻伤、11人轻微伤。利用组织强势地位，采取威胁手段强行收取车城商户“保安费”，对不交纳“保安费”或未经同意私自开设“嗨场”的商户，则以断电、封闭停车位等手段相要挟，还对进入车城的出租车、摩托车强行收取“买位费”，如有不从，便以辱骂、殴打、打砸车辆等方式驱赶报复，商户经营者、出租车和摩托车司机深受其害，严重干扰、破坏他人正常经营活动；杨某通过行贿获取肇庆市娱乐行业协会会长职务，安排王某平、邓某劲等人进入协会担任要职，在娱乐场所证照年审中增设行业协会审核意见的程序，以协会名义号召抵制销售某品牌啤酒，对行业经济活动形成重要影响；利用组织恶名，多次纠集数10名保安在车城内酒吧、KTV、停车场等公共场所持棍棒等工具实施故意伤害、寻衅滋事、聚众闹事等暴力违法犯罪活动，致使多名被害人不敢维权、控告或所涉案件被拖延处理，对群众形成心理强制、威慑；利用国家工作人员的包庇、纵容，长期直接或纵容他人经营涉黄、涉毒行业，容留包括大量未成年人在内的人员吸毒，在当地造成恶劣社会影响，严重破坏当地社会秩序、经济秩序。
【审判】
肇庆市中级人民法院认为，以杨某为首的组织，实施一系列违法犯罪行为，逐渐形成了以杨某为组织者、领导者，以王某平、庞某济、陈某亮为骨干成员，以潘某军、于某红、邓某劲为积极参加者，以刘某炎、阮某勇、裴某凯、刘某安、苏某、覃某、王某达为一般参加者的黑社会性质组织。依照刑法第二百九十四条第一款、第四款、第五款等条款的规定，判决如下：一、被告人杨某犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑10年，并处没收个人全部财产，剥夺政治权利3年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑13年，并处罚金400万元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑4年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑6年，并处罚金20万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑3年，并处罚金100万元；犯组织卖淫罪，判处有期徒刑15年，并处罚金1800万元；犯行贿罪，判处有期徒刑6年，并处罚金20万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑4年。决定执行有期徒刑25年，剥夺政治权利3年，并处罚金2340万元，没收个人全部财产。其他被告人判决情况略。
一审宣判后，杨某、王某平、陈某亮、邓某劲、裴某凯5人不服，提出上诉，其他9名被告人未上诉。
广东省高级人民法院经审理，依法驳回杨某等人的上诉，维持原判。
【评析】
近年来，随着经济社会不断发展，黑恶势力犯罪也呈现新特点、新变化、新动向，从显性向隐性、硬暴力向软暴力等方向潜藏蛰伏，隐匿发展。以杨某为首的涉黑组织就是较为典型的披着“合法成立公司”的外衣，实施寻衅滋事、敲诈勒索、故意伤害等一系列违法犯罪活动。这种黑恶组织，相比一些单纯靠暴力打打杀杀的传统型涉黑恶组织，其暴力性特征不是很突出，它们更多的是为非法牟取巨额利益。因此，在审理这类案件时，首先就要辨识这种涉黑组织在求财过程中所依托的公司是否涉案的问题。如果公司成立的原始资金全部来源于涉黑组织的违法所得、涉黑组织成员在公司决策中起决定性作用且公司经营行为与涉黑组织的违法犯罪活动紧密联系以及公司经营所得全部或大部分用于支持或资助涉黑组织的生存、发展与壮大等情形，则应认定该公司涉案其中，公司财产即为涉案财产。根据反有组织犯罪法第四十六条以及最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015年会议纪要》）的相关规定，公司财产有下列情形之一的，应当依法予以追缴、没收：一是为支持或者资助有组织犯罪活动而提供给有组织犯罪组织及其成员的财产；二是利用有组织犯罪组织及其成员的违法犯罪活动获得的公司财产及其孳息、收益；三是公司非法持有的违禁品等财物。相反，如公司未涉案其中，则要严格保护企业家的合法权益和充分保障公司的合法财产。
一、本案应区分车城公司和联防大队的合法运营活动与杨某等人的组织犯罪
（一）车城公司成立的目的合法
车城公司先是主营汽车销售及商铺租赁业务，2007年转型发展为端州区乃至肇庆市娱乐行业的聚集地，而车城联防大队是车城公司为了维护车城的治安秩序而依法成立。在案证据证实车城公司成立后至今，一直有物业出租等合法经营项目和营业收入，而联防大队实为车城公司下属的职能部门，本身没有经营项目，故没有证据证实车城公司和联防大队是为了实施违法犯罪而成立的非法组织。
（二）杨某只是参股股东之一
营业执照、公司章程等工商登记资料证明，车城公司成立于2003年，注册资金10。0万元，现佛山机动车交易中心占股70%、江某伟占股30%（江某伟实为替杨某代持）；佛山机动车交易中心由杨某占股49%，佛山市长顺实业有限公司占股51%；而佛山市长顺实业有限公司由徐某国等33名股东投资成立。没有证据证实杨某等人成立车城公司的原始资金主要是通过违法犯罪手段获取的。
（三）杨某等人的组织犯罪不是车城公司或联防大队集体意志的体现
杨某利用车城公司总经理身份及国家工作人员的包庇、纵容，强行把持车城公司的经营管理，安排王某平、庞某济、邓某劲等多名亲信担任公司要职，使车城公司经营脱离董事会、股东会的正常监管，案涉敲诈勒索、故意伤害、寻衅滋事、容留他人吸毒等违法犯罪活动，均由杨某组织自己亲信及部分保安策划实施，其他公司人员并未涉案其中，没有证据证实车城公司的其他股东一致同意或认可杨某等人的前述行为，故杨某等人的组织犯罪不是车城公司集体意志所为。联防大队已被杨某、陈某亮实际掌控，一部分队员已成为组织成员，杨某等人实施的前述行为明显违反联防大队成立的初衷和职责，亦不能视为联防大队的集体意志。
（四）违法所得均由杨某控制支配
本案没有证据证实联防大队有违法所得；多名车城公司股东证实杨某长期控制支配车城公司财务，其他股东没有知情权和决策权，也未从车城公司分红获利。案涉“保安费”“买位费”等违法所得虽名为车城公司收取，但实为杨某控制支配。现有财务账目等证据亦不能证实车城公司有将经营所得全部或大部分用于支持或资助涉黑组织的生存、发展与壮大的情形。
综上，本案应将杨某等人的组织犯罪与车城公司和联防大队的合法行为相区分，且只能将杨某所持有的车城公司股权用于退赔或执行财产刑，对车城公司的其他财产则应严格予以保护。
二、涉黑案件认罪认罚的审查重点
（一）坚持宽严相济刑事政策
《2015年会议纪要》规定，对于黑社会性质组织的组织者、领导者，骨干成员及其“保护伞”，要依法从严惩处；对于不属于骨干成员的积极参加者以及一般参加者，确有自首、立功等法定情节的，要依法酌情从宽处理。反有组织犯罪法第三十四条规定，对黑社会性质组织的组织者、领导者，应当依法并处没收财产；对其他组织成员，可以依法并处罚金或者没收财产。通常情况下，涉黑恶案件因涉及人员较多，案情较为复杂，影响较为恶劣，被告人一般不愿认罪认罚。本案共有14名被告人，除杨某外，其余13人均在一审期间认罪认罚。根据上述宽严相济刑事政策的相关规定，对组织者、领导者杨某予以从严惩处，并处没收个人全部财产；对王某平、庞某济等骨干成员，虽有认罪认罚，也要适度从严惩处；对其他参加者，则予以从宽处罚。
（二）全面细致审查公诉机关出具的认罪认罚量刑建议
刑事诉讼法第二百零一条第二款规定：“人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。”本案中，原判全部采纳了公诉机关的量刑建议。但笔者在审判实践中发现，一些涉黑恶案件因涉及人员较多，罪名也多，需要花费大量时间精力梳理分析各被告人在每一宗犯罪中的地位作用和罪责，故公诉机关出具的量刑建议可能在此罪中对某个被告人出现降档或升档量刑，而在彼罪中可能会存在量刑不均衡、有偏轻或偏重等情形。如刑法第二百九十三条寻衅滋事罪第一款和第二款分别规定了5年以下和5年以上有期徒刑的量刑档次，在检察院的量刑建议中，可能会将被告人5年以上的量刑档次降为5年以下的情形，故在办理涉黑恶案特别是大要案时，必须审慎对待，逐一核对，以免出现纸漏。另外，还要加强对罪名的审查，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，也可能影响对被告人的量刑。
（三）被告人一审期间认罪认罚获得轻判后上诉的，要区分情况处理
第一种情形：检察院的认罪认罚量刑建议一般只明确罪名和自由刑，财产刑则较模糊，通常仅表述为“建议并处没收财产、罚金”，没有具体数额。这种情况下，被告人对自己罪行不持异议，但只对个罪罪名或所判处没收财产或罚金的具体数额提出意见，笔者认为应当保障被告人应有的上诉权及保护其为维护自己合法权益的辩解权，被告人的这种上诉不属于否认犯罪，依然可认定其有认罪认罚情节，不应据此直接加重被告人的刑罚。
第二种情形：被告人上诉全盘否认犯罪，但检察院未提起抗诉，适用上诉不加刑原则。刑事诉讼法第二百三十七条规定，除检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉外，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。故被告人一审认罪认罚，二审上诉否认犯罪，在检察院未提起抗诉下，不得加重被告人的刑罚。
第三种情形：被告人上诉全盘否认犯罪，检察院提起抗诉，是否可直接加重被告人的刑罚？―种观点认为，被告人一审认罪认罚，二审上诉否认犯罪，对其适用认罪认罚从轻处罚的情势已发生变更，可直接加重被告人的刑罚。另一种观点则认为，不能就此直接加重被告人的刑罚，还应综合考虑被告人上诉的动机、有无新的从轻减轻情节、积极退赃或赔偿被害人并获得谅解以及是否主动执行财产刑等情形。笔者赞同后一种观点：其一，二审依法应当全面审查，不排除原判在部分案件的处理上存在定罪不准、量刑不当等情况；其二，分析梳理上诉人的动机，是恶意上诉还是另有正当理由等情况；其三，是否有积极退赃、赔偿并获谅解等新的从轻或减轻处罚等情节。
本案中，王某平、陈某亮、邓某劲一审期间认罪认罚，二审时均对一审认定其构成参加黑社会性质组织罪不持异议，只是对一些个罪罪名有异议或认为一审所判罚金刑过重，二审认罪态度尚可，其不属于否认犯罪，依然可认定有认罪认罚情节。裴某凯一审期间认罪认罚，二审时却全部否认犯罪，认罪态度差，完全违背了其签署认罪认罚具结书的承诺，本应撤销其因认罪认罚而减免的刑期，但鉴于检察院未提起抗诉及上诉不加刑原则，二审对其量刑予以维持。
三、涉黑案件财产刑的处置问题
（一）财产类卷宗材料单独成卷，并附明确处理意见
反有组织犯罪法第四十四条第一款规定：“公安机关、人民检察院应当对涉案财产审查甄别。在移送审查起诉、提起公诉时，应当对涉案财产提出处理意见。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》（以下简称《意见》）第11条亦规定，公安机关、检察机关在移送审查起诉、提起公诉时，一般应当对采取措施的涉案财产提出处理意见建议。黑恶案件一般涉案财产较多，要及时提前协调公安、检察机关严格适用反有组织犯罪法及《意见》，按照审判的要求和标准收集、固定、审查、运用证据，研究处理难点堵点问题，在法院受理案件前尽量解决带病起诉、反复补查、财产处置意见不明确等问题，避免相互扯皮或案件久拖不决。以本案为例，涉案财产较多，种类较广，价值较大，针对财产处置老大难问题，一审期间，及时提前协调侦查机关单独制作财富调查卷，列明财产的来源、性质、用途、权属等，并逐一明确处理意见；公诉机关在起诉书中附上财产处置意见书；法院通过阅卷逐一核对涉案财产的来源、性质、用途、权属等情况并在庭审中专门针对财产处置问题进行质证、辩论后，在裁判文书判项中对各类财产的处置予以明确。原判也并未完全采纳公诉机关对财产的处置意见：一是扣押在案的陈某亮的汽车，因该汽车登记在陈某亮妻子名下，原判未对该汽车作出处理；二是庞某济被查封、扣押、冻结的其名下农商银行尾号3380账户内的70万元，财产处置意见认定该账号由庞某济提供给车城公司使用，用于收取车城商户的保安费，该资金为犯罪所得。但经查实，该账号是庞某济提供给车城公司收取商户所交的费用，不宜认定为庞某济的个人财产，由侦查机关依法处理，原判未在判项中对该财产作出处理。目前，广东省广州、东莞、佛山、肇庆、清远等地均已形成较成熟的涉黑恶案件财产处置经验。
（二）敲诈勒索罪中，被害人存在违法行为的，其被敲诈勒索的金额依法不予返还
刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。本案中，杨某、王某平、庞某济等人于2007年至2022年期间以“保安费”名义敲诈勒索车城商户被害人程某沛等人经营或作为股东的英某俱乐部等场所共计20838007元，原审判项只责令杨某退赔5747775元给各被害人，其余部分予以没收。主要遵循以下两个原则处理：一是上述被害人车城商户，如之前没有违法经营行为的，其被敲诈勒索的金额依法予以返还。二是被害人车城商户本身存在违法经营行为的，其被敲诈勒索的金额依法不予返还。经公安机关查询，部分被害人之前存在容留他人吸毒等违法犯罪行为被处理过。一则根据刑法第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。二则从法理讲，“任何人不得从自己的违法行为中获利”。
（三）关于杨某涉案财产的处置问题
杨某转账给杨某1的12393924.2元，经查系杨某在该黑社会性质组织存续期间的违法所得，依法应予以没收；杨某被查封、扣押、冻结的其他房产、银行存款、股权、汽车、字画等财产，或登记在杨某名下，或虽未登记在杨某名下，但均系由杨某出资购买或控制，均应作为杨某个人财产用于退赔及执行财产刑。
（四）其他涉案财产的处置原则
对各上诉人及原审被告人的犯罪工具、违法所得及其收益予以没收、追缴或责令退赔；对上诉人及原审被告人的合法财产可以抵扣财产刑；对有证据证实案外人持有的财产系涉案上诉人及原审被告人转移的违法所得或者个人财产，予以没收或者抵扣财产刑。
【注释】
作者单位：广东省高级人民法院
|