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【202405033】居间人变相从事期货咨询业务构成非法经营罪
文/李晓杰；杨国志；胡玉洁
作者单位：上海市奉贤区人民法院
【裁判要旨】期货居间人假借“有合法身份”“不直接收费”等外在掩饰，以营利为目的，超越居间身份违法“喊单”并从中牟利，系变相从事期货投资咨询业务，属于经营期货业务，应属非法经营罪规制对象。未经中国证监会批准从事该业务，情节严重的，构成非法经营罪，且应对利用职业便利实施该犯罪行为的期货居间人适用从业禁止规定。
□案号 一审：（2022）沪0120刑初840号
【案情】
公诉机关：上海市奉贤区人民检察院。
被告人：宋某、佘某。
奉贤区人民法院经审理查明：2019年5月，被告人宋某成立武汉懿鑫优品信息咨询有限公司，后以公司名义与上海中辉期货有限公司、北京首创期货有限责任公司等签订居间协议，约定为上述公司提供居间服务，并按比例收取客户交易手续费。2019年11月，被告人佘某入股20%，参与经营，负责员工培训等工作。
经营期间，被告人宋某、佘某为牟取利益，在未经中国证监会批准、未取得期货投资咨询业务资格的情况下，招募刘某（另案处理）等人担任期货交易分析师，黄某、胡某等10余人（均另案处理）担任业务员，以开展期货居间形式变相从事期货投资咨询业务。两被告人指使业务员通过网络渠道发布期货行情分析，以承诺开户后提供期货交易辅导吸引客户开立账户；其后，指使分析师、业务员通过微信向客户提供“买点”“卖点”“止盈点”“止损点”等投资建议，引导、鼓励、促成客户交易，从而产生更多交易费。
至2021年底，被告人宋某、佘某等人向多名客户提供期货投资咨询服务，从期货公司处分得手续费返佣400余万元。经查证，徐某、高某、傅某刚根据宋某、佘某等人提供的期货投资咨询建议进行交易并产生手续费，宋某、佘某从3人交纳的手续费中非法获利24万余元，宋某实际分得19万余元，佘某实际分得5万余元。
2022年9月8日，被告人宋某、佘某被公安机关抓获，如实供述了上述犯罪事实。
审查起诉期间，在亲属的帮助下，被告人宋某退出违法所得10万元，被告人佘某退出违法所得5万元。
被告人宋某、佘某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，且表示系自愿认罪认罚并具结签字。辩护人认为被告人宋某、佘某系初犯，具有坦白、积极退赔、认罪认罚等情形，建议法院从轻处罚。
【审判】
奉贤区法院经审理认为：被告人宋某、佘某结伙，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯刑法，构成非法经营罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人宋某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与或者组织的全部犯罪处罚。被告人佘某在犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人宋某、佘某到案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，均可以依法从轻处罚。被告人宋某、佘某能够自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。审查起诉期间，在亲属的帮助下，两名被告人能够主动退出部分违法所得，可以酌情从轻处罚。综上，结合被告人宋某、佘某的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，采纳控辩双方要求对被告人从轻从宽处罚的意见。判决如下：一、被告人宋某犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，并处罚金30万元。二、被告人佘某犯非法经营罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金10万元。三、退缴在案的违法所得15万元予以没收，其余违法所得继续追缴。四、禁止被告人宋某、佘某自刑罚执行完毕之日或者假释之日起3年内从事期货居间职业。
一审宣判后，两名被告人均未上诉，判决生效。
【评析】
与其他非法经营期货业务的类案相比，本案特殊之处在于被告人具有期货居间人身份，其系利用身份便利非法从事期货投资咨询业务，行为更具隐蔽性，且本案被告人的营利模式并非直接向客户收取咨询费，而是利用交易规则间接套利。本案虽系认罪认罚案件，但审理中仍存在以下问题需要厘清：被告人行为是合法期货居间还是变相期货投资咨询？被告人行为是否具有刑事违法性？被告人行为是否具有社会危害性？
一、被告人系变相从事期货投资咨询业务，应属刑法规制的非法经营行为
（一）变相提供期货投资咨询业务具有有偿性
针对本案被告人行为是合法期货居间还是变相期货投资咨询的问题，合议庭认为需要对期货投资咨询业务与居间行为中正常的免费咨询行为进行界分，两者之间最关键的区分应当回归现行立法对证券、期货投资咨询业务行为的概念及内在核心定义。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第二条规定，“本办法所称证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：……（四）通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务”。可以看出，有偿性是甄别的关键因素。辩护人辩称被告人系免费提供咨询服务，从形式上看，被告人确实在提供咨询服务时未向客户收取费用，但实质上，被告人在与期货公司签订居间合同时已明确了高额返佣的比例，客户将服务费支付给期货公司，期货公司再将约80%-90%的服务费返还被告人，被告人间接、隐蔽地从中牟利。这背后是被告人利用咨询服务刻意垒高客户服务费的经营模式，前期靠宣传能帮助投资人赚钱，能提供有价值的交易辅导，吸引投资人在其指定的期货公司开户；后期，公司业务员通过微信向客户告知交易节点，即“喊单”，诱导客户增加交易次数，利用交易越多手续费越高的交易规则，垒高交易手续费，再从期货公司获得高额返佣。这显然不是居间活动中免费的咨询行为，而是变相提供咨询服务行为。
（二）变相提供期货投资咨询业务具有隐蔽性
界分期货投资咨询业务与居间行为的另一种方式即分析行为性质以及行为人是否有权作出该行为。期货投资咨询本质上是对期货的分析、预测和建议。从期货市场的角度看，期货投资咨询业务行为是指具有特定资质的从业人员从事的期货分析、预测和建议行为，是一种经营期货业务行为。这种行为往往会对投资者的决策产生实质性的影响，因此法律法规对其设置了严格的准入条件，被告人不具备相关资质，不符合准入条件，显然属于违规从事期货投资咨询。居间行为的法律基础是双方签订的居间合同，居间合同是指居间人根据委托人的要求为委托人与第三人（本案即指期货公司）订立合同提供机会或进行介绍，而委托人须向居间人给付约定报酬的协议。民法典第九百六十二条第一款规定：“中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。”居间人需要承担订约机会以及提供订立合同媒介的义务，居中斡旋，传达双方意思，但对委托人于第三人之间的合同没有介入权，其提供居间行为的目的在于促进双方之间交易的达成，而不能影响投资者在订立合同时的真实意思表示。中国期货业协会《期货公司居间人管理办法（试行）》第十四条也明确规定，“期货公司应当要求居间人不得有下列行为：……（十）以任何形式向投资者提供包括但不限于品种、价位、方向、数量等指向明确的交易建议”。本案中，被告人微信“喊单”的方式明显已经直接干预了投资者与期货公司之间的交易过程，意图影响投资者决策内容，逾越了居间行为的边界，突破了期货居间人的行业限制。因此，居间人身份不能成为本案被告人向投资者提供期货投资咨询服务的免罪金牌，其行为系隐藏在居间活动中的非法期货投资咨询行为。
（三）变相提供期货投资咨询业务具有刑事违法性
本案的刑事违法性分析需要首先对非法经营罪罪名进行分析。非法经营罪属于刑法理论中的行政犯，具备二次违法性特征，即行政不法＋刑事不法双重违法性。
在行政不法层面，国务院《期货交易管理条例》（2017年修订）（以下简称《条例》）第十七条规定，“期货公司除申请经营境内期货经纪业务外，还可以申请经营境外期货经纪、期货投资咨询以及国务院期货监督管理机构规定的其他期货业务”。该规定明确了期货业务的范围包括期货经纪、期货投资咨询及其他属国务院期货监督管理机构规定的业务，且《条例》第十五条、第七十四条也明确期货业务的开展需要取得国务院期货监督管理机构的行政许可。《条例》第七十九条还规定，“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”同时，《暂行办法》第三条也规定，“从事证券、期货投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可。未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事本办法第二条所列各种形式证券、期货投资咨询业务。”
刑事不法层面，构成本罪的程序性要件为违反国家规定。刑法第九十六条规定，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《条例》《暂行办法》均属于国家规定。虽然刑法第二百二十五条并未具体规定期货投资咨询业务属于第三款中的期货业务，但本条实则属于刑法理论中的空白罪状，即刑法条文本身没有明确规定某一犯罪的构成特征，而是需要通过其他法律或者法规中有关规定来具体说明某一犯罪的构成特征。对于期货业务的具体范围界定，需要从前置法中寻求法律根据。根据《条例》第十七条的规定，可以看出该条将期货投资咨询纳入期货业务范畴。同时，构成非法经营罪的实质性要件为扰乱市场秩序，本案中被告人违反期货市场准入制度，且开设公司、招募人员，利用网络长期、稳定地以提供咨询为手段从事营利性经营活动，破坏了金融市场秩序，因此具备刑事违法性。
（四）变相提供期货投资咨询业务具有严重社会危害性
期货投资咨询业务具有极高的专业性要求，证监会亦对从事该项业务的机构设置了严格的监管制度。未经批准的期货投资咨询，意味着缺少资质、脱离监管，对我国金融风险防控、市场秩序维护以及投资者个人财产安全均造成较大的社会危害。首先，期货咨询服务本质属于金融服务，金融是公共性和外部性很强的行业，对经济和社会安全稳定影响极大，必须恪守持牌经营和审慎监管的基本原则，坚持金融特许经营原则，维护金融领域安全。擅自从事期货咨询等于无照驾驶，会对金融领域安全造成重大隐患。其次，本案被告人擅自通过网络等公共媒体进行期货行情分析等期货信息传播活动，受众是市场不特定投资人及潜在投资人，文章内容以夸大理财“胜率”等方式吸引眼球，突破了国家对合法期货投资咨询“不得就市场行情做出确定性判断”的要求，容易导致“劣币驱逐良币”，影响了合法经营的期货投资咨询机构开展业务，严重扰乱市场秩序，造成市场乱象。最后，被告人擅自从事期货咨询业务目的在于“拉客户”“炒单”盈利，在利益驱动下，原本不具备研究、建议能力的人，为获取更多超额手续费提成，夸大自身能力、编造虚假信息，提供的咨询内容缺乏专业性、审慎性，一味追求客户交易量，鼓励、诱导投资人盲目、冒进式投资，刺激投资者频繁交易，违背市场规律，对投资人财产利益造成较大损害，一些不具备风险承受能力的投资者受引诱误导交易后遭受严重亏损，面临生活困难、债务危机等困境，进而诱发其他社会风险。
二、经营金额限于听从“喊单”进行交易的返佣手续费
非法经营罪涉嫌行为类型众多，以列举式+兜底式条款为表现形式，许多司法解释对本罪经营范围进行扩张，并从非法经营数额、违法所得数额、非法经营物品数量、非法经营造成的损失数额等方面认定非法经营罪的入罪标准。笔者认为以违法所得数额构建的非法经营期货行为的入罪标准，相较于非法经营数额等标准，虽然较难取证和计算，但更能反映非法经营行为的实质危害，因此应当将本案被告人违法所得的数额作为衡量是否入罪的标准。非法经营行为的违法所得金额应当仅包括听从“喊单”进行交易的投资人支付的返佣手续费，即被害人受到非法提供投资咨询行为影响而造成的实际损失。
根据审计报告，本案被告人公司账户收到手续费返佣高达400余万元，然而，因其本身系期货居间人并连续多年为多家期货公司从事居间业务，其中既有正常居间收入，也有非法咨询收入。本案将其非法提供投资咨询行为评价为犯罪，因此金额认定也应限缩在特定投资人（信任被告人提供的投资建议并进行交易，交易中不断被垒高手续费的客户）支付的手续费返佣中。从证人证言、微信聊天截图、上海公信会计师事务所有限公司出具的专项审计报告等在案证据分析，投资人徐某、高某和傅某刚系信任被告人提供的期货投资咨询建议并依据其建议高频交易，向期货公司支付了高额手续费的特定投资人，被告人宋某、佘某共从3人交纳的手续费中获利24万余元，该笔金额应被认定为两名被告人的违法所得。
三、情节严重与情节特别严重的认定标准
刑法理论认为，我国对犯罪成立标准的规定通常采取定性+定量的模式，刑法需要保持谦抑性，只有当非法经营行为达到情节严重的程度才构成非法经营罪。根据我国刑法第二百二十五条规定，非法经营罪具体处罚分为两档，即情节严重（入罪起点要求）、情节特别严重（处5年以上有期徒刑的标准），然而相关司法解释并未对非法经营期货行为情节严重和情节特别严重的数额标准作出具体规定。
2010年最高人民法院《关于在经济犯罪审判中参照适用＜最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）＞的通知》（以下简称《通知》）第1条规定，“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。”最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准（二）》）第71条规定，“违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉……（二）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，具有下列情形之一的：1.非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的……”因此，虽然《标准（二）》中关于非法经营数额标准的规定系刑事立案追诉标准，而非定罪量刑标准，但《通知》中却明确了经济犯罪案件，在没有司法解释明确规定定罪量刑标准时，可以参照适用《标准（二）》，为本案的定罪量刑找到了参考依据。
但现行立法同样未对情节特别严重作出明确规定。有观点认为，根据存疑有利于被告人原则和罪刑法定原则不应当对被告人适用情节特别严重这一档量刑幅度。这一观点是对存疑有利于被告人原则和罪刑法定原则的机械式理解。首先，存疑有利于被告人原则的适用只能针对案件事实，并且是对案件定罪量刑有重要影响的部分，而不能针对法律适用。其次，坚持罪刑法定原则并非排斥对刑法解释的运用，当法律本身存在滞后性时，更应充分发挥刑法解释从微观上进行行为规制的机能。
根据司法解释对其他非法经营罪中关于情节特别严重的规定，多数规定对加重情节的认定呈现倍数关系，如《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》等，通常是将情节严重认定标准的5倍作为情节特别严重的认定标准。因此，结合《标准（二）》第71条的规定，本案违法所得数额为24万余元，显然未达到情节特别严重的标准。
综上，本案违法所得限缩在特定投资人支付的手续费返佣中，为24万余元，结合本案两名被告人共同犯罪事实及所造成的社会危害性，已达到非法经营行为的入罪标准，属于情节严重。
四、利用职业便利实施犯罪行为可以适用从业禁止规定
被告人宋某、佘某均具有期货从业资格证，并曾从事期货相关职业，其突破行业界限提供非法咨询的行为对市场管理秩序已经造成破坏，并对社会公众财产安全形成潜在威胁。2015年刑法修正案（九）增设了从业禁止制度。判处从业禁止的实质根据为犯罪情况和预防再犯罪的需要。本案被告人借助曾从事期货相关职业的便利条件，利用投资者对其信任开展实施非法投资咨询业务的犯罪行为，扰乱金融市场秩序，社会危害性较大。因此，基于犯罪情况和预防再犯罪的需求，刑法第三十七条之一规定“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年”。本案适用从业禁止规定，从业禁止期限为3年。与期货和衍生品法中期货市场禁入制度的立法精神相一致。
【注释】
作者单位：上海市奉贤区人民法院
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