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【202405028】认罪认罚上诉抗诉案件的裁判思路
文/黄伯青；阳韵
作者单位：上海市第一中级人民法院
【裁判要旨】认罪认罚案件中，既要保障被告人上诉权的充分行使，又要确保检察机关抗诉权的依法履行。认罪认罚被告人上诉，检察机关以原判适用认罪认罚从宽制度的基础灭失，致原判量刑不当为由提出抗诉的，二审法院应对上诉理由进行全面审查。若上诉人否认认罪认罚自愿性保障程序的正当性，进而否认犯罪事实，则原判不具备适用认罪认罚进而从宽的事实基础，原则上可支持抗诉。但是，二审法院是否加重刑罚，还需综合考量一审量刑是否适当。若不减除原判因认罪认罚给予被告人的量刑优惠，原判量刑仍符合罪责刑相适应原则的，亦无改判必要。
□案号 一审：（2023）沪0104刑初513号 二审：（2023）沪01刑终726号
【案情】
公诉机关：上海市徐汇区人民检察院。
被告人：朱某达。
上海市徐汇区人民法院经审理查明：2023年4月19日，被告人朱某达携带在泰国旅游期间购得的4包独立包装并含有大麻成分的饼干（净重163.62克）入境，并将其藏匿于暂住地。公安机关经搜查，从其暂住地起获上述4包大麻饼干。经鉴定，上述大麻饼干中均检出四氢大麻酚成分，质量分数分别为0.023%，0.024%，0.024%，0.026%。被告人朱某达到案后如实供述上述事实。
【审判】
徐汇区法院经审理认为，被告人朱某达明知是毒品而走私含大麻成分的饼干，其行为已构成走私毒品罪，应予处罚。被告人朱某达到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。朱某达自愿认罪认罚，可以从宽处理。公诉机关的量刑建议符合刑法罪刑相适应原则。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照刑法第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，刑事诉讼法第十五条之规定，对被告人朱某达犯走私毒品罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金5000元；缴获的毒品予以没收。
一审宣判后，被告人朱某达提出上诉，徐汇区检察院提出抗诉。
上诉人朱某达提出，其购买及携带饼干入境时并不知道里面有大麻成分，认罪认罚具结书是在他人误导下签署的，其始终认为自己不构成犯罪，希望二审法院对其改判无罪。辩护人提出，朱某达主观上并不明知涉案饼干含有大麻成分；其在一审期间不清楚认罪认罚的法律后果；其一审后提出上诉，是法律赋予其的基本诉讼权利，希望二审法院查明事实，依法作出公正判决。
徐汇区检察院抗诉提出，朱某达自审查起诉阶段如实供述犯罪事实且自愿认罪认罚，现又对案件定性、量刑均提出异议，不应当适用认罪认罚从宽制度，不应当对其从宽处理。原判适用认罪认罚从宽制度的基础灭失，致使量刑不当。上海市人民检察院第一分院支持上述抗诉意见，建议二审法院驳回上诉人朱某达的上诉，依法改判。
上海市第一中级人民法院经审理认为，上诉人朱某达犯走私毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。针对上诉人及辩护人就本案认罪认罚程序正当性提出的异议，经查，朱某达在一审期间充分理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果，其认罪认罚具有自愿性，其签署的认罪认罚具结书的内容具有真实性、合法性，本案适用认罪认罚从宽制度的程序正当。针对上诉人及辩护人所提朱某达主观上不明知涉案饼干含有大麻成分的辩解及辩护意见，根据在案证据，朱某达购买饼干的地点、价格具有特殊性，携带饼干入境的方式和过程具有隐蔽性，入境前后的行为表现具有异常性，背景经历具有特定性，结合其年龄、文化程度等情况，足以认定朱某达主观上明知涉案饼干含有大麻成分，且大麻系国家管制的毒品，仍将涉案饼干携带回国。针对抗诉机关所提原判适用认罪认罚从宽制度的基础灭失，致使量刑不当的抗诉理由，鉴于朱某达在二审期间否认认罪认罚自愿性保障程序的正当性，进而否认犯罪事实，原判灭失适用认罪认罚从宽制度的事实基础，故根据上诉人朱某达犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合罪责刑相适应原则，对上诉人朱某达的量刑依法应予调整。据此，依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（二）项，刑法第三百四十七条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，对上诉人朱某达犯走私毒品罪，判处有期徒刑7个月，并处罚金5000元；缴获的毒品予以没收。
【评析】
认罪认罚被告人上诉、检察机关抗诉的案件如何处理，司法实践中存在较大争议。第一种意见认为，检察机关抗诉是对认罪认罚被告人上诉权的间接限制，为充分保障被告人的上诉权，无论检察机关是否抗诉，二审法院均不得因被告人不再认罪认罚而对其加重刑罚，本案应驳回上诉、抗诉，维持原判。第二种意见认为，原判决系基于被告人当时的认罪认罚状态作出，二审法院不能根据被告人上诉这一事后行为认定原判量刑不当，检察机关的抗诉理由不成立。该观点与第一种意见的处理结果相同，但理由论证不尽相同。第三种意见认为，认罪认罚案件中，被告人上诉权的充分保障与检察机关抗诉职权的依法履行并不矛盾，二审法院是否支持抗诉意见，要全面审查上诉人的上诉理由，视情作出处理。本案中，根据朱某达的上诉理由可以推定其在一审期间并非真诚悔罪，原判决不具备适用认罪认罚从宽制度的事实基础，致原判量刑不当，二审法院可支持抗诉、依法改判。
笔者赞同第三种意见，具体分析如下：
一、认罪认罚案件中，既要保障被告人上诉权的充分行使，又要确保检察机关抗诉权的依法履行
从法律规定来看，上诉权是被告人的基本诉讼权利，刑事诉讼法第二百二十七条规定不得以任何借口剥夺被告人的上诉权。认罪认罚从宽制度应在刑事诉讼法的大框架与基本原则下运行，现有法律也未对认罪认罚被告人的上诉权作出特殊限制。从改革初衷来看，认罪认罚从宽制度设置的初衷在于优化司法资源配置、提高诉讼效率，但刑事诉讼仍以司法公正作为首要价值追求，认罪认罚案件上诉权的行使亦应遵循这一价值取向。换言之，保留认罪认罚被告人对定罪量刑的异议权和救济权，促进二审法院对案件事实与法律适用的全面审查，发挥二审程序的实质纠错功能，是对程序公正的坚守。从认罪认罚的内涵来看，认罪认罚的自愿性本身既包含“认”与“不认”的自愿，也包含“何时认”与“何时不认”的自愿。在此意义上，充分保障被告人的上诉权实属于认罪认罚的当然内涵。[1]如前所述，上诉权重在救济被告人的一审不利益，本质上属于一项救济权，且由于我国实行的是无因上诉制度，被告人行使上诉权不受上诉理由的任何限制。
此外，抗诉权亦是刑事诉讼法赋予检察机关的一项重要职权，是检察机关履行法律监督职责的重要体现。抗诉权重在纠正一审裁判在程序与实体方面的错误，本质上是一项监督权，[2]其行使受到法律的限制，即抗诉必须符合刑事诉讼法第二百二十八条规定的“判决、裁定确有错误”。由此可见，上诉权与抗诉权的启动条件并不相同，在价值功用及权能属性方面也具有明显的差异性和互补性特征。即便是认罪认罚案件，检察机关启动抗诉的唯一依据也是原判确有错误，并非仅因被告人上诉。司法实践中，认罪认罚被告人上诉、检察机关抗诉的案件数量占比较低，进一步佐证了上诉既不是抗诉的必要条件，也非充分条件。在认罪认罚从宽制度之下，上诉权与抗诉权的关系并未发生根本性改变。
因此，认罪认罚案件中，不仅要充分保障被告人的上诉权，也要确保检察机关依法履行抗诉职权。其一，要确保认罪认罚被告人上诉产生的法律效果与其他案件的被告人并无二致。具体而言，当被告人上诉符合法律规定的期限、方式时，应启动二审程序，且原则上开庭审理。当只有被告人上诉，检察机关未抗诉的，二审应严格遵循上诉不加刑原则。当被告人上诉，检察机关抗诉的，二审也并不必然会加重刑罚。其二，人民法院要审查认定抗诉理由是否成立。检察机关依照法律规定提起抗诉的，仍需由人民法院通过对案件的审理，即原判认定事实和适用法律是否正确、量刑是否适当、诉讼程序是否合法，从而作出最终评判，决定支持或驳回抗诉。其三，就部分争议焦点明确、适用速裁程序的轻罪认罪认罚上诉案件，可以探索有别于其他二审案件的重点审查原则，将一审认罪认罚的自愿性，具结书内容的真实性、合法性，以及上抗诉理由所指向的事项作为审查重点，充分回应上诉人、辩护人、被害人的关切，实现保障权利的同时提升诉讼效率，推进认罪认罚从宽制度的有效实施。
本案中，朱某达及辩护人均对一审期间认罪认罚自愿性保障程序提出异议。对此，二审法院决定开庭审理本案，重点审查了一审认罪认罚程序是否正当。根据在案证据，本案审查起诉期间，朱某达已阅读认罪认罚从宽制度告知书，对公诉机关指控其构成走私毒品罪的犯罪事实、情节及定性无异议，自愿适用认罪认罚从宽制度，同意适用简易程序审理，对公诉机关提出的量刑建议也无异议，并在其家属委托的原审辩护律师的见证下自愿签署具结书。根据一审庭审录音录像、庭审笔录，法庭已明确告知朱某达享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，朱某达及原审辩护律师对起诉指控的犯罪事实、罪名没有异议。法庭再次向朱某达确认其是否自愿认罪认罚并清楚法律后果，朱某达表示认可。另，朱某达及原审辩护律师未当庭提出非法证据排除，整个庭审过程平稳有序，朱某达的言行举止并无异常。综上，本案一审适用认罪认罚从宽制度的程序正当。针对朱某达及辩护人所提主观上不明知涉案饼干含有大麻成分的上诉理由，二审判决也予以充分回应。在案证据证明，饼干系朱某达在泰国的大麻吧内使用现金购入，每小块的价格约合人民币200元；朱某达入境时将饼干藏在托运行李箱内，先从泰国飞杭州，次日再从杭州坐高铁绕道回上海；入境前日，其在手机上搜索大麻饼干能否被监测出来，次日向好友发送饼干照片并希望带饼干找其玩两天。综合上述事实，再结合朱某达的年龄、文化程度、留学经历且吸毒成瘾等情况，足以认定其主观上明知饼干含有大麻成分，且大麻系国家管制的毒品，仍将饼干携带回国。综上，一审法院在适用认罪认罚从宽制度的程序以及事实认定上均不存在错误，检察机关也未对此提出抗诉。
二、被告人否认犯罪事实，原判适用认罪认罚从宽制度的基础灭失，二审法院原则上可支持抗诉
如前所述，二审法院应审查认定上诉、抗诉理由是否成立，并区分不同情形依法作出裁判。那么，当认罪认罚被告人上诉，检察机关以原判适用认罪认罚从宽制度的基础灭失为由提出抗诉，二审法院在何种情形下可以支持抗诉意见？
首先，要明确刑事案件适用认罪认罚从宽制度的事实基础。根据2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），办理认罪认罚案件仍应以事实为依据，以法律为准绳，坚持法定证明标准。最高法院《关于适用刑事诉讼法的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第347条规定，“‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。‘认罚’，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。”综上，在案件事实清楚、证据确实充分的前提下，被告人自愿认罪且真诚悔罪是适用认罪认罚从宽制度的基础。由于认罪与否存在刑罚效果上的差异，认罪本身对被告人而言就带有一定的引诱性，基于此，认罪的自愿性并不完全是社会心理学意义上的绝对自愿，更多强调的是对强迫认罪的否定。[3]相比之下，真诚悔罪更偏重主观忏悔反思，要求被告人自愿后悔、悔恨自己真实做出的犯罪行为，愿意接受处罚且认为是自己应得的处罚。由此可见，自愿认罪并不要求必须真诚悔罪，而真诚悔罪必须以承认自己的犯罪事实为前提，司法实践中的确存在认罪但不认罚的情形。
上述第二种意见片面认为，不能以上诉人不认罪认罚这一事后行为来认定原判决适用法律、量刑不当。该观点看到了“真诚悔罪”态度的可变性特征，却忽视了主观状态可通过客观行为予以推定。《指导意见》第7条规定，“‘认罚’考察的重点是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度和悔罪表现，应当结合退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉等因素来考量。”由此可见，在有被害人的案件中，真诚悔罪态度可以通过悔罪表现，即实际的退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉行为来推定。在没有被害人的案件中，通常只能根据认罪认罚的自愿性、具结书内容的真实性、合法性直接推定被告人是否真诚悔罪。[4]当被告人上诉，人民法院还可以结合上诉行为本身及被告人所阐明的上诉理由推定其在一审期间的悔罪态度。
在明确认罪认罚从宽制度的事实基础后，二审法院可按照以下步骤审查认定抗诉理由是否成立：审查一审认罪认罚程序是否正当，尤其是认罪认罚自愿性保障程序的正当性；审查原判决认定事实是否清楚、证据是否确实充分；前两步确认无误后，着重审查上诉理由所对应的事项；上诉理由不能成立的情况下，依据上诉理由的类型推定上诉人在一审期间的悔罪态度，若上诉人在一审期间并非真诚悔罪，则一审适用认罪认罚从宽制度的事实基础灭失，二审法院原则上可支持抗诉；最后，还需综合评判一审量刑是否适当，决定是否改判。针对这一步，后文再做详述。
那么，如何具体通过上诉理由推定上诉人在一审期间的悔罪态度？根据上诉理由的类型，以及其与上诉人在一审期间认罪悔罪态度的关联程度，可以将上诉理由分为三大类。1.与认罪认罚意愿无关的理由。如拖延执行期限、留所服刑等，与案件事实、法律适用均无关，自然无法推定一审期间的悔罪态度。2.基于量刑的上诉理由，虽然确是对认罪认罚意愿的反悔或撤回，但仍不足以推定被告人在一审期间并非真诚悔罪。这是因为，根据《指导意见》第40条的规定，一审法院依法可以作出与量刑建议不一致的量刑结论。即便量刑建议是确定刑，被告人在认罪认罚的前提下，也完全可能对更轻的量刑结果抱有期待而提出上诉，其上诉认为量刑过重，仅能说明其悔罪程度不如愿意接受任何刑罚结果的被告人，通常不能直接推定其在一审期间非真诚悔罪。3.基于定罪的上诉理由。若上诉人对事实、证据无异议，仅对行为性质提出辩解的，鉴于上诉人对法律条文的认知和理解可能随着诉讼进程的推进而发生变化，不宜据此直接作出推定结论。若上诉人在程序上提出认罪认罚自愿性保障程序缺乏正当性，进而在实体上否认自己的犯罪事实，鉴于该理由与其在一审期间的悔罪态度密切相关，可以推定其在一审期间并非真诚悔罪，即并不愿意接受处罚，原判决就不再具备适用认罪认罚进而从宽的事实基础。
具体到本案，朱某达在一审宣判后上诉，否认主观上明知涉案饼干含有大麻成分，并表示认罪认罚具结书系在他人的误导下签署，其始终认为自己不构成犯罪。但是，二审法院经审理查明，朱某达犯走私毒品罪的事实清楚，证据确实充分，朱某达在一审期间也充分理解认罪认罚的性质和可能导致的法律后果，认罪认罚具有自愿性，具结书内容具有真实性、合法性。故根据朱某达的上诉理由，可以充分推定其在一审期间并非真诚悔罪，原判不具备适用认罪认罚从宽制度的事实基础，原判所作量刑依法应予调整。
三、二审是否加重刑罚，还需综合考量一审量刑是否适当
认罪认罚上诉抗诉案件中，即便原判决不具备认罪认罚从宽的事实基础，原判量刑也不一定达到了刑事诉讼法第二百三十六条第二款规定的不当程度，二审法院仍应根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合除认罪认罚外的法定、酌定量刑情节，综合评判一审量刑是否适当，有无改判的必要。若一审法院考量确定的认罪认罚从宽幅度较高，意味着认罪认罚情节在刑罚评价中发挥着重要作用，或确定的基准刑本身较低，若不减除因认罪认罚给予被告人的量刑优惠，会导致原判量刑畸轻、罪刑失衡，有同案不同判之嫌，此时，检察机关若提出抗诉的，二审法院可依法改判，对上诉人加重刑罚。需要特别注意的是，若原判并无其他量刑不当的情形，二审加重的刑罚量不得超过原判基于认罪认罚从宽的刑罚量。反之，若一审法院考量确定的认罪认罚从宽幅度较低，认罪认罚情节并未对刑罚评价产生较大影响，或确定的基准刑本身位于相应法定刑范围内的较高水平，即便不减除认罪认罚带来的量刑优惠，原判量刑仍能实现罪责刑相适应原则的，从司法公正的角度以及宽严相济刑事政策的把握，二审通过改判进行量刑的调整则没有必要。
本案中，查获的大麻饼干达到163.62克，根据2023年《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》的规定，“对于刑法、司法解释未规定定罪量刑数量标准的毒品，参考已有折算标准，综合考虑其毒害性、滥用情况、受管制程度、纯度及犯罪形势、交易价格等因素，依法定罪量刑。”本案宜认定为走私毒品罪中的“其他少量毒品”，在3年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金的幅度内判处刑罚。公诉机关提出的量刑建议基准刑为有期徒刑8个月，确定刑为有期徒刑6个月，并处罚金，一审法院采纳公诉机关的量刑建议，对被告人判处有期徒刑6个月，并处罚金5000元，均位于法定刑范围内的较低水平。且原判基于如实供述与认罪认罚情节对被告人从宽的幅度较高，基本达到最高人民法院、最高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定的最高从宽幅度，又考虑到涉案毒品属于新形态的大麻制品，购入地靠近我国边境，该国出台解除大麻管制政策的时间不久，应加大打击力度，预防同类毒品犯罪滋生蔓延。综上，若不减除原判因认罪认罚给予朱某达的量刑优惠，会致使原判量刑不当，二审法院遂根据朱某达犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其依法加重有期徒刑1个月的刑罚。
【注释】
作者单位：上海市第一中级人民法院
[1]徐世钰、高琪：“认罪认罚案件中的上诉权问题研究”，载《理论观察》2023年第6期。
[2]步洋洋：“认罪认罚从宽制度下上诉权与抗诉权的关系论”，载《法学杂志》2021年第4期。
[3]杨帆：“认罪自愿性的边界与保障”，载《法学杂志》2019年第10期。
[4]程龙：“论悔罪在认罪认罚从宽制度中的体系定位”，载《苏州大学学报（法学版）》2023年第2期。
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