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【202405024】漏罪案件中刑法解释方法的运用
文/张鹏
作者单位：北京市第一中级人民法院
【裁判要旨】对于刑法第七十条关于漏罪的规定，通常情况下，应基于对刑法第七十条法条文本规范的严格解释，以司法机关于前罪判决宣告并发生效力以后、刑罚执行完毕以前，发现犯罪事实并确定嫌疑人，作为漏罪认定标准。但对于因司法机关追诉工作进度因素影响，导致能否认定漏罪存疑的特殊情况，则应根据刑法扩张解释的法律解释方法，以在法定期间内应当发现犯罪事实并确定嫌疑人作为漏罪认定的标准，避免由于非归咎于被告人的原因，而加重对被告人的刑罚。
□案号 一审：（2022）京0109刑初28号 二审：（2022）京01刑终159号
【案情】
公诉机关：北京市门头沟区人民检察院。
被告人：李某军。
门头沟区人民法院经审理查明：被告人李某军因涉嫌犯故意伤害罪2020年9月27日被刑事拘留，后羁押在门头沟区看守所。2021年7月8日，门头沟区法院作出判决，以故意伤害罪判处李某军有期徒刑1年4个月。李某军不服该判决，提出上诉，后在二审审理期间申请撤回上诉。北京市第一中级人民法院于2021年10月18日作出刑事裁定，准许上诉人李某军撤回上诉。在该案二审审理期间，被告人李某军于2021年8月26日在门头沟区看守所监室内，伙同在押人员梁某某殴打另一在押人员岳某某，致岳某某左侧第9、10肋骨骨折，右侧第4肋骨骨折。2021年11月15日，鉴定机构出具鉴定意见，被害人岳某某身体所受损伤程度为轻伤二级。门头沟公安分局于2021年11月17日对李某军故意伤害岳某某一案立案侦查。李某军于2022年1月26日前罪判决刑期届满之日被决定逮捕。门头沟区检察院于2022年1月30日对本案提起公诉。
【审判】
门头沟区法院认为，被告人李某军在被羁押期间，伙同他人故意伤害被害人岳某某的身体，致岳某某轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。据此，依照刑法第二百三十四条第一款之规定，判决被告人李某军犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年6个月（刑期自2022年1月26日起至2023年7月25日止）。
一审宣判后，李某军以原判以累加方式与前罪判决刑期合并，最大化刑期长度导致刑罚过重为由提出上诉。
北京一中院经二审审理认为，原审判决认定李某军与他人共同故意伤害被害人岳某某致其轻伤二级的行为构成故意伤害罪，事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，对李某军该次所犯故意伤害罪的量刑亦适当。但李某军此次所犯故意伤害罪系漏罪，原判未按照刑法第七十条规定的“先并后减”原则对李某军数罪并罚，系适用法律有误。故二审改判上诉人李某军犯故意伤害罪，判处有期徒刑1年6个月，与前罪判决有期徒刑1年4个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑2年6个月（刑期自2020年9月27日起至2023年3月26日止）。
【评析】
法律的生命在于司法者对法律条文的诠释与应用，而法律所具有的一般性特点决定了成文法不可能涵盖司法实践中的全部情形，这就要求法官在适用法律时必须对法律进行解释。以漏罪为例，我国刑法第七十条对漏罪的认定标准和并罚方法作出了原则性规定，但司法实践的复杂性决定了漏罪外在表现形式的多样性，单一的法律解释方法很难解决所有个案。在具体审判过程中，法官必须充分运用不同的法律解释方法，对法律条文进行解释，在抽象的刑法规范与具体的案件事实之间，寻求符合立法精神的解释，确保准确认定漏罪。以李某军故意伤害案为研究范本，虽然与典型漏罪相比，本案存在一定特殊之处，李某军犯后罪的时间发生在其前罪案件二审审理期间，且直至李某军前罪判决刑罚已经执行完毕后，公诉机关才对其所犯后罪提起公诉并由法院对后罪作出判决，但基于严格解释的法律解释方法，可以得出本案符合漏罪法律规定的结论；而通过对该案背后蕴含其他可能性进行引申研究，在极端情况下，则需要以刑法的扩张解释作为补充，从而对漏罪作出准确认定。
一、以严格解释作为通常情况下认定漏罪的基本原则
严格解释，要求刑法文本的原意和立法意图应当从刑法正文所使用的词句文字中客观地加以寻找，即只能在刑法体系范围之内根据法条所用语言文字进行解释，而不能超出法律文本的含义进行解释。[1]严格解释的基本方法应当是以语义解释为主，系统解释为辅。在以罪刑法定原则为基本原则的刑事法律领域中，严格解释是刑法解释所应遵循的标尺，也是在解决具体个案法律适用问题时应当遵循的首要基本原则。具体到本案涉及的漏罪认定问题，通常情况下，应当严格从刑法第七十条“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”出发，通过对漏罪发现时间和发现主体的解释，判断本案是否符合漏罪的规定。
（一）关于发现漏罪的时间
刑法第七十条规定发现漏罪必须发生在法定的期限内，这是发现漏罪的时间特征。对此，法条使用了“判决宣告以后”的表述，因此在认定漏罪时，准确解释“判决宣告以后”的含义，是要解决的第一个问题。刑法理论界对于判决宣告存在裁判宣告说、裁判确定说和裁判执行完毕说3种不同观点。[2]其中，裁判宣告说主张应当以宣判作为认定判决宣告的时间节点标准，裁判确定说主张应当以判决生效作为认定标准，而裁判执行完毕说则主张以判决执行完毕作为认定标准。对于同一案件，按照上述3种不同观点，在裁判结果方面会有很大区别。回归到我国现行刑事立法，刑法第七十条对于“判决宣告以后”实际上是采用了“裁判确定+执行完毕”这一复合标准。首先，从法条文本分析，刑法第七十条对于发现漏罪的时间特征表述为“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前”，即同时规定了“判决宣告”作为起算时间，“刑罚执行完毕”作为截止时间；其次，从法条语义分析，对于发现漏罪的对象表述为“被判刑的犯罪分子”，这一表述方式无疑表明行为人已经被生效判决判处刑罚，即前罪判决已经发生法律效力；第三，最高人民法院《关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》（法复＜1993＞3号）（以下简称《同种漏罪批复》）对刑法第七十条“判决宣告以后”已明确解释为“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后”。因此对刑法第七十条规定的“判决宣告以后”，应当解释为判决生效以后，刑罚执行完毕以前。
（二）关于发现漏罪的主体
刑法第七十条在法条中并未明确表述发现漏罪的主体是哪个机关或部门，由此在刑法理论界对此问题形成“最早发现说”和“法院发现说”两种观点。[3]本案一审对李某军所犯后罪单独定罪量刑就是以“法院发现说”为依据，即以人民法院作为发现漏罪的主体，由于本案公诉机关就李某军所犯后罪提起公诉时，李某军前罪判决已经执行完毕，故法院发现漏罪的时间不符合漏罪发现的时间特征，该起犯罪事实不属于漏罪。对此争议观点，从最高法院近年来公开发布的指导案例来看，实际上已经统一了裁判标准，应当采纳“最早发现说”，即以司法机关中的任何一个机关（主要是公安机关）最早发现犯罪事实、确定嫌疑人为标准。[4]
之所以以“最早发现说”作为发现漏罪的认定标准，一是从刑事诉讼的程序进程以及公检法机关的各自职权分析，发现漏罪与发现其他犯罪无异，实际上都是侦查机关经过一系列的侦查行为而将犯罪事实得以呈现的过程。如果相关漏罪犯罪事实没有经过侦查机关立案侦查，就启动不了刑事追诉程序，证明犯罪事实的相关证据也无从收集，而脱离这一基础前提，也就不存在漏罪被发现的可能。至于检察机关的审查起诉以及法院审判都是对已经发现漏罪事实的后续处理程序，如果以法院对漏罪判决作为漏罪发现标准，实际上混淆了发现漏罪与判决有罪的概念。二是从法条文本分析，刑法第七十条对漏罪仅规定了发现时间，并未规定判决时间，[5]这一立法表述方式亦说明对于漏罪的认定，应以发现相关犯罪事实并锁定嫌疑人作为认定标准，而不应以法院判决作为发现标准。
具体到本案，李某军前罪判决时间是2021年7月8日，判决生效时间是2021年10月18日，前罪刑期届满时间是2022年1月26日；其犯后罪的时间是2021年8月26日，鉴定机构于2021年11月15日出具被害人所受损伤程度为轻伤二级的鉴定意见，公安机关于2021年11月17日立案。从上述时间分析，2021年11月15日被害人轻伤鉴定作出时，公安机关应当已经发现李某军针对岳某某实施的伤害行为可能构成故意伤害罪，并锁定其为犯罪嫌疑人，此时李某军前罪判决已经生效，但前罪刑罚尚未执行完毕，基于对刑法第七十条的严格解释，本案符合漏罪的规定。因此本案二审改判李某军所犯后罪系漏罪，并按照“先并后减”原则对李某军前后两罪依法数罪并罚是正确的。
二、以扩张解释作为极端情况下认定漏罪的补充
虽然基于严格解释的刑法解释方法已经可以解决本案涉及的法律适用问题，但通过对本案追诉过程的引申观察，实际上反映出司法实践中漏罪追诉的一个共性问题，即行为人前罪判决以外所犯的罪行能否被认定为漏罪，很大程度取决于司法机关（主要是公安机关）开展追诉工作的进度，而一旦发生由于追诉进度不同形成极端情况，法官就将面临在严格解释方法以外，如何通过对法律进行解释实现判决结果之公正的问题。
以本案为例，李某军在其前罪一审宣判后殴打被害人岳某某的行为发生在监管场所内，案发后第一时间即被民警控制，此时李某军的后罪事实已经完成且已被公安机关初步掌握，只是因被害人伤情是否达到轻伤以上程度的鉴定尚未作出，故在证据方面暂不确定李某军的行为是否涉嫌构成故意伤害罪。由此李某军对其所犯后罪可能承担的刑事责任处于待定状态，而这一待定状态会因公安机关后续侦查工作进度的不同产生3种可能性：第一种可能性是如本案的情况，公安机关在李某军前罪判决生效后、刑罚执行完毕前，发现李某军故意伤害岳某某的行为涉嫌刑事犯罪，此时李某军所犯后罪可以被认定为漏罪；第二种可能性是鉴定机构于10月18日前，即李某军前罪二审审理期间即作出被害人伤情已达轻伤程度的鉴定，此时由于李某军所犯前后两罪均为故意伤害罪，根据《同种漏罪批复》的规定，二审审理期间，发现原审被告人还有同种漏罪没有判决的，二审应裁定撤销原判，发回重审，一审法院重新审判时，不适用数罪并罚的规定；第三种可能性则是由于鉴定以及取证周期过长，或者受各种不可预测的主客观因素影响，鉴定机构在李某军前罪刑罚执行完毕后才出具被害人构成轻伤的鉴定，此时因公安机关确定李某军所犯后罪犯罪嫌疑的时间发生在其前罪刑罚执行完毕后，根据对法律条文的严格解释，李某军所犯后罪不能被认定为漏罪，应当对其后罪单独定罪量刑。
在以上3种可能性中，前两种情况下，由于李某军前后两次所犯均为故意伤害罪，无论是按照同种漏罪并罚，还是将两起事实以故意伤害罪按一罪判决，李某军可能实际服刑的刑期从最终判决结果方面并无明显区别。但在第三种极端情况下，由于我国刑法对数罪并罚采取限制加重原则，适用数罪并罚在量刑上对被告人有利，特别是在同种漏罪情况下，按照“先并后减”原则实行数罪并罚对被告人判决的刑期，很可能低于分别单独定罪量刑的刑期之和，由此会造成李某军实际服刑刑期因公安机关工作周期过长的原因被人为增加。从司法实践看，发生这一情况的个案并非罕见。为解决这一更为极端的个案情况，避免由被告人承担因司法机关工作周期过长而导致的不利后果，在以往的审判实践中，普遍认为对此种情况，出于维护前罪生效判决稳定性和有利于被告人角度考虑，可以参照适用刑法第七十条的规定，按照漏罪处理。[6]虽然按照这一观点，可以解决极端情况下漏罪认定的法律适用问题，实现判决实体方面的公正，但由此也引发另一种质疑，即这种参照适用的法律解释方法是否违背罪刑法定基本原则，属于类推解释？
对此，笔者认为，此种极端情况下并非只能参照适用刑法第七十条，而是基于刑法扩张解释方法，可以认为该情形符合刑法第七十条关于漏罪的规定。首先，虽然罪刑法定原则要求严格解释，但并非要求处处都只能按法律明文规定的词语的本来应有之义来执行，而是应当允许在必要时对法律规定的适用做出合理的、不违反立法意图的扩张解释。[7]特别是对可能有利于被告人的刑法规定，在没有禁止性规定的情况下，应当采取相对宽松、扩张的解释方法。这种法律解释方法体现了从形式罪刑法定主义向实质罪刑法定主义的发展；其次，刑法扩张解释的意义在于通过对刑法目的的权衡并结合立法者原意，通过一定方法来弥补刑法明确性欠缺和规范范围过于狭窄的问题，从而实现刑法适用之实质公正，“关键不在于哪种解释结论有利于被告人就予以采纳，而在于何种解释在不超出可能文义的范围内能促进刑法的正义”。[8]如前文所分析，犯罪人何时犯后罪是定量，而司法机关（主要是公安机关）何时发现后罪事实是变量，如不对该变量因素以法律解释的方式加以必要的限制，极易造成犯罪人可能受到的刑罚完全可由司法机关通过人为掌控侦查工作进度决定，而刑法的公正体现在刑罚方面就是刑罚的执行必须以国家通过立法途径创制的刑法条文规定为依据，对于相同情形的犯罪人应当平等适用刑罚，不能因非归咎于犯罪人以外的原因，导致犯罪人的刑罚有所区别；第三，类推解释是指一个行为与法律规定的情形相似但不可能为该法条的字面含义所包容的前提下，以其相似性作为适用某一法律规定的解释方法，[9]即类推解释的本质是将行为相似性作为判断依据。而对于因司法机关工作周期过长，甚至人为延误等原因，造成能否认定被告人属于漏罪存疑的情形，本身只是对该种情形是否符合漏罪发现时间的判断，完全可以被刑法第七十条的法条文义所涵盖。
综上分析，虽然一般情况下应当以严格解释方法作为认定漏罪的基本原则，但是在极端情况下，特别是由于司法机关因素导致确定犯罪嫌疑时间延后的案件，应以刑法扩张解释的法律解释方法作为补充，以应当发现犯罪事实并锁定嫌疑人作为判断是否符合漏罪的标准，避免因司法机关人为因素而加重对被告人的刑罚。
【注释】
作者单位：北京市第一中级人民法院
[1]曲新久：“刑法严格解释的路径”，载2005年3月16日《人民法院报》。
[2]孟庆华：《数罪并罚适用与比较》，中国人民公安大学出版社2012年版，第525页~第526页。
[3]张明楷：“数罪并罚的新问题——《刑法修正案（九）》第4条的适用”，载《法学评论》2016年第2期。
[4]参见《刑事审判参考》第100集第1027号指导案例——沈青鼠、王威盗窃案、第1028号指导案例——王雲盗窃案。
[5]陈兴良、周光权、车浩：《刑法总论精释》，人民法院出版社2016版，第885页。
[6]宋素娟：“对判决宣告前已发现但未并案处理的漏罪应并罚”，载《人民司法》2018年第35期。
[7]王作富：“贯彻罪刑法定原则的几个问题”，载《法学家》1997年第3期。
[8]苏彩霞：“刑法解释方法的位阶与运用”，载《中国法学》2008年第5期。
[9]薛瑞麟：“论刑法中的类推解释”，载《中国法学》1995年第3期。
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