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【202405004】实际股东的身份认定及行为定性
文/魏海池；菡洁
作者单位：广东省高级人民法院
【裁判要旨】项目公司登记股东与其委托代理人开办的公司签订股权转让协议后因项目未达转让条件而未进行股权变更登记，应当根据协议履行情况认定委托代理人为项目公司的实际股东；实际股东根据登记股东授权代为签署合同、章程、董事会决议等股权过户登记文件，以及在项目建设达到转让条件后，经过董事会决议和审计等法定程序将项目与案外人的项目进行股权置换，是行使民事权利的行为，不具有刑事违法性。
□案号 一审：（2002）中中刑初字第135号 二审：（2003）粤高法刑二终字第385号 再审：（2021）粤刑再1号
【案情】
公诉机关：广东省中山市人民检察院。
被告人：段某桂。
公诉机关指控：1997年9月，被告人段某桂在受委托担任中山中旅集团（国有，以下简称中旅集团）全资下属的澳门银华投资发展有限公司（以下简称银华公司）投资的上海泰琪房地产有限公司（以下简称上海泰琪公司）董事长、总经理期间，假冒银华公司董事长刘某某签名和伪造股权转让协议等资料，将银华公司在上海泰琪公司所有的95%股权转让给段某桂本人开办的香港泰琪国际投资发展有限公司（以下简称香港泰琪公司）。之后，又以香港泰琪公司的名义与广东发展银行下属的香港超礼国际投资有限公司（以下简称超礼公司）签订置换协议，将上海泰琪公司开发的总价值3.281亿元的“泰琪峰”项目转让给超礼公司，最终将银华公司在上海泰琪公司的应有权益4403万余元占为己有，构成贪污罪，依法应予惩处。
被告人段某桂否认指控事实，其本人及辩护人辩称：银华公司已于1995年将在上海泰琪公司股权转让给其所属公司；其根据银华公司董事长刘某某授权代为签署股权转让手续，不属于假冒签名和伪造转让协议；其与银华公司之间系债权债务关系，不构成犯罪。
原生效判决认定事实与指控事实基本一致。
广东省高级人民法院经再审查明：1994年5月，被告人段某桂受中旅集团委托，担任其全资下属银华公司与上海市卢湾区市政建设公司合作投资设立的上海华兴房地产投资发展有限公司（以下简称华兴公司）董事长、总经理。1995年1月6日，银华公司因资金问题无力继续开发涉案项目，与段某桂签订协议，约定将银华公司在华兴公司的全部股份（占股95%）转让给段某桂开办的澳门泰琪公司，澳门泰琪公司全额支付银华公司已支付的土地使用权出让金及股权转让金共计600万美元；将华兴公司更名为上海泰琪公司。由于涉案地块的土地使用权出让合同约定需完成总面积60%以上建筑工程量后方可转让，协议签订后，涉案股权未履行变更登记手续，但银华公司未再派员参与管理和继续投资。段某桂在上海先后设立多家企业为建设涉案项目进行融资，并陆续向银华公司付款1600万元。至1997年上半年，涉案项目已达转让条件。1997年8月，段某桂以上海泰琪公司的名义与超礼公司签订置换协议，约定以2.7亿元将涉案项目与超礼公司位于青岛的价值1.38亿元的“富捷城”“金富大厦”项目进行置换，项目差价由超礼公司以现金补足。1997年9月，段某桂根据银华公司原董事长刘某某的授权，代其签署相关文件，将上海泰琪公司股权变更登记至段某桂开办的香港泰琪公司名下。同年12月，段某桂又以香港泰琪公司的名义与超礼公司签订项目置换补充协议，最终确认上海泰琪公司开发项目价值3.29975亿元，与超礼公司的上述项目进行股权置换，差价由超礼公司以现金补足。同月，上海泰琪公司两个股东签订协议书，相互同意对方向第三者转让本方的全部股权，均放弃优先购买权。1998年2月，上海市外国投资工作委员会批复同意上述转股协议。
至1999年底，超礼公司先后支付7510万元给上海泰琪公司，代上海泰琪公司偿还债务1.16682亿元，并支付2687.5万元给段某桂。段某桂将其中1200万元用于支付项目交易中介费和见证费，余款汇入上海泰琪公司。
另查明：1997年9月17日，银华公司原董事长刘某某等与段某桂签署会议纪要，明确段某桂还款期限及数额。1998年2月至1999年5月间，银华公司多次致函段某桂要求还款，段某桂复函承诺还款，但对补偿费及利息计算方式提出异议。
【审判】
中山市中级人民法院认为，被告人段某桂身为受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，利用职务之便，侵吞国有财产，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人段某桂犯贪污罪，判处死刑，缓期2年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、继续追缴被告人段某桂尚未退还的贪污款项4403.068869万元归还银华公司。
一审判决后，中山市人民检察院提出抗诉，被告人段某桂提出上诉。广东省人民检察院撤回抗诉。段某桂的上诉理由是：银华公司已将上海泰琪公司95%的股份事实转让给其开办的公司，其不属于国家工作人员，也没有侵吞公私财物的行为，其与银华公司之间系债权债务关系，不构成犯罪。
广东高院经审理认为，上诉人段某桂利用其经营、管理上海泰琪公司的职务便利，假冒刘某某的签名伪造了股权转让协议，将上海泰琪公司的股权非法转让给自己开办的香港泰琪公司，将本公司资产占为己有，数额特别巨大，其行为已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，审判程序合法，唯对上诉人的定罪及量刑不当，予以改正。遂判决：上诉人段某桂犯职务侵占罪，判处有期徒刑14年；继续追缴段某桂尚未退还的违法所得。
判决生效后，段某桂提出申诉，并提交1995年1月6日其与银华公司签订的股权转让协议等新证据。
最高人民法院经审查，指令广东高院再审。
广东高院经再审认为，段某桂申诉提交的1995年1月6日股权转让协议客观真实，能够证实银华公司已将涉案项目股权转让给段某桂开办的公司，银华公司与段某桂之间已由最初基于职务委任形成的管理与被管理关系转化为基于股权转让而形成的平等主体关系，段某桂处分涉案项目，既不属于恶意侵占国有资产，也不是非法侵占公司资产，而是依法行使股东权利的行为，不具有刑事违法性。广东高院遂判决撤销原审判决，宣告段某桂无罪。
【评析】
本案是最高法院2023年发布的涉民营企业产权和企业家合法权益保护再审典型案例。焦点问题有两个：1.如何认定段某桂的身份？即：是上海泰琪公司的实际股东，还是上海泰琪公司登记股东银华公司的委托代理人？如是前者，则不可能成立针对银华公司的职务犯罪。2.如何评价段某桂的涉案行为？即：段某桂代银华公司董事长刘某某签署有关法律文件，将银华公司的股权登记在其所控制的公司名下，及以上海泰琪公司名义与超礼公司进行项目产权置换是行使股东权的行为，还是利用职务之便侵吞银华公司和上海泰琪公司财物的犯罪行为？如是前者，则属于民商事法律调整的范围，不具有刑事违法性。本案再审按照“事实认定符合客观真相，办案结果符合实体公正”的要求，对上述问题作出了准确认定。
一、段某桂是涉案项目公司的实际股东
根据公司法规定，登记是公司股东资格认定的法定依据，但由于现实中经常出现登记股东与实际股东不一致的情况，当二者内部发生股东资格纠纷时，登记股东与实际情况是否一致属争议事实，不再具有证据效力，谁为真实股东，应当根据实际情况作出实质认定。笔者认为，段某桂先后以上海泰琪公司和香港泰琪公司名义与超礼公司签订项目（股权）置换协议时，上海泰琪公司95%的股权虽然还登记在银华公司名下，但从在案证据、协议履行情况和前因后果等方面进行综合判断，足以证实银华公司在案发前已经将股权实际转让给段某桂所控制的公司，银华公司与段某桂之间已由最初基于职务委任形成的管理与被管理关系转化为基于股权转让而形成的平等主体关系。
一是双方签有股权转让协议。段某桂申诉提交的1995年1月6日协议书和原在案的银华公司董事长刘某某的授权书及1997年9月29日合同书，均明确表明银华公司有将其在涉案项目的全部股权转让给段某桂的澳门泰琪公司、香港泰琪公司的意思表示。银华公司1995年10月27日致上海市卢湾区对外经济委员会信函，经鉴定该函中银华公司的印文与中旅集团在本案再审期间提供的8份样本印文一致，其内容证明银华公司与澳门泰琪公司之间确实存在转股协议。银华公司董事长刘某某虽然在侦查阶段否认银华公司向段某桂所控制的公司转让股权的事实，但在判决生效后以及本案再审期间，又承认银华公司已经将涉案项目股权转让给段某桂，并确认1997年8月21日授权段某桂代其签署股权转让合同书及董事会决议等文件的授权书系其本人签名，还亲自书写证明自认1994年7月30日银华公司与万国公司签订的土地使用权转让协议书和段某桂申诉提交的1995年1月6日股权转让协议书均系其本人签名并加盖银华公司公章。
二是股权转让协议已经部分履行。在案证据证实，银华公司投入涉案项目资金人民币2000万元、港币43万元、美元221.85万元后，至案发时没有再投入新的资金，反而收回部分投资；在涉案项目建设过程中，银华公司既不派员参与管理，也不承担融资建设风险；段某桂在股权转让协议签订前后，在上海先后设立泰琪汽贸、泰琪置业、泰琪水泥等多家个人实控的公司参与对涉案项目的融资过程，至上海泰琪公司与超礼公司签订置换协议时，双方确认涉案项目已实际投资2.7亿余元，表明段某桂已实际接手银华公司转让的涉案项目股权，并以股东身份行使权利和履行责任。
三是银华公司没有要求解除股权转让协议。银华公司与万国公司签订的协议、银华公司致上海市土地局关于退出斜鲁基地及华兴公司的报告等书证，以及刘某某、李某某的证言证实，银华公司在合作购买涉案地块后面临公司股权未被确认、无力继续投资的困境，存在退出涉案项目挽回投资损失的心理动机。在案证据证实，银华公司自将项目交给段某桂后所关心的是其已投入资金及利息能否收回，并无要求行使股东权参与涉案项目管理之意思表示。
二、段某桂的涉案行为不符合犯罪构成要件
犯罪是指危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为，评判依据是行为人的行为要符合我国刑法规定的犯罪构成要件。公诉机关指控和原一审认定段某桂犯贪污罪、原二审认定段某桂犯职务侵占罪。根据刑法第二百七十一条、第三百八十二条规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位数额较大的财物的，构成贪污罪；非国有公司、企业或者其他单位的工作人员有前述行为的，构成职务侵占罪。认定段某桂的涉案行为性质，应以该两罪的犯罪构成要件要素为依据。
首先，在主体身份方面。案发前，银华公司已将其在上海泰琪公司的股权实际转让给段某桂所开办的公司，双方已由初始委任关系转变为债权债务关系，银华公司投入到上海泰琪公司的国有资产性质亦发生改变，故段某桂处分涉案股权时不属于受国有公司委托从事经营管理国有资产人员，故其不符合以银华公司为职务犯罪对象的主体身份。
其次，在职务利用方面。在案证据证实，段某桂将涉案项目转让给超礼公司履行了相关法定程序。卢湾建总与广发实业、银华公司与香港泰琪公司签订的合同书，上海泰琪公司董事会决议，银华公司与卢湾建总签订的协议书，政府相关部门的批复文件等证实，银华公司将上海泰琪公司的股权转给段某桂开办的香港泰琪公司已经过董事会的决议程序，并最终获得批准。上海泰琪公司、香港泰琪公司与超礼公司签订的置换协议等证实，段某桂在1997年8月8日以上海泰琪公司名义与超礼公司签订项目置换协议时虽然存在程序瑕疵，但该协议后被1997年12月11日段某桂以香港泰琪公司名义与超礼公司签订的项目股权置换协议所覆盖，该协议的相对方超礼公司与上海泰琪公司的另一股东广发实业公司同属广东发展银行，在置换协议签订前，上海泰琪公司已委托专业机构对公司资产负债情况作了全面审计，广发实业公司对香港泰琪公司处置涉案项目及审计结论未提出异议。上述事实证明，段某桂处分涉案项目是依法公开进行的，并受到政府有关部门及其他股东的监督，虽有不规范之处，但并不属于私自处分。
第三，在行为手段方面。段某桂辩称，银华公司已于1995年将涉案项目股权转让给其所开办的公司，故1997年9月29日银华公司与香港泰琪公司的股权转让协议及相关报批文件上的“刘某某”签名是其根据刘某某于1997年8月21日出具的授权书代为签署的，银华公司的公章也是刘某某给其使用的。刘某某对段某桂的辩解表示认可。公安部物证鉴定中心[2000]公物证鉴字第2301号物证鉴定书证实，上述授权书系刘某某本人签署；最高法院司鉴文字（2003）第606号检验意见书证实，1997年9月29日银华公司与香港泰琪公司签订的合同书上银华公司的印文与银华公司认可的样本，即1994年7月30日与万国公司签订协议上的印文是同一枚印章所盖印。上述证据相互印证，足以证实涉案股权转让协议及相关文件并非段某桂伪造。段某桂基于对刘某某的身份及其所签署授权书的信赖，代刘某某在股权转让文件上签署名字是为了补办股权转让手续以解决股权登记名实不符问题，不应认定为假冒和伪造。
第四，在行为后果方面。在案证据证实，段某桂已将涉案项目转让款全部用于上海泰琪公司事务。审计报告等证实，原判认定被段某桂侵占的注册资本金和应有权益在案发时仍归属于上海泰琪公司，段某桂将上海泰琪公司的股东由银华公司变更为香港泰琪公司只能导致股东变动，并不会造成上海泰琪公司的财产减损，没有证据证实段某桂已将上述权益占为己有。
最后，在主观要件方面。在案证据证实，段某桂是在银华公司无力继续投资、自行转让土地使用权和退出涉案项目无果的情况下，双方平等协商签订的股权转让协议，不具有非法侵占银华公司所有的涉案项目股权的行为动机；段某桂基于股权转让约定和实际履行情况，取得银华公司项目负责人授权后代为签署与自己公司的股权转让协议及相关文件，虽有不规范之处，但仅为了补办手续，解决登记股权名实不符问题，不具有非法侵占涉案股权的主观恶性；段某桂全面接管涉案项目后，自行融资建设并承担经营风险，因此欠下巨额债务，在符合政府规定的转让条件时，为防止资金链断裂而转让涉案项目是行使股东权的管理行为，不具有非法侵占银华公司或上海泰琪公司财产的主观故意；对于银华公司的股权转让款，段某桂始终予以承认，在案发前已配合退回部分款项，并同意签署会议纪要、倒签协议明确还款本息，在案发前确有大量项目转让款尚未支付的情况下，亦不能认定段某桂具有非法占有银华公司投资款的主观恶意。
三、段某桂的涉案行为属于民商法调整范围
案件事实在表象上具有刑民交叉的形式，但本质上只具有单一的民事法律关系，其行为性质并未超出民商法调整的领域，因而无需进入刑法领域进行评价。即使案件事实违反民商法规定，但只要依然能够通过民事法律加以解决的，就应当坚持用民商法的方法加以解决。[1]只要不符合犯罪构成要件的，则不应运用刑事手段插手干预。本案中，段某桂基于与银华公司的股权转让协议及实际履行情况，要求银华公司出具授权书授权其代为签署合同、章程、股东会决议等股权过户登记文件，是行使合同履行请求权的行为；段某桂在项目建设达到转让条件后，经过股东会决议和审计程序，将项目与案外人的项目进行股权置换，是行使股东权的行为；至于双方所签订股权转让协议的效力及履行责任问题，属于民商事法律调整的范畴。银华公司在段某桂转让涉案项目给超礼公司后，还有大量资金尚未回收，并有置换的物业尚未处置的情况下，通过提起民事诉讼即可获得充分的法律救济，直接动用刑事手段不具有必要性和正当性。
【注释】
作者单位：广东省高级人民法院
[1]杨兴培：《犯罪的二次性违法理论与实践——兼以刑民交叉类案例为实践对象》，北京大学出版社2018年版，第143页~第144页。
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