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【202402075】《铜仁市万山区人民检察院诉铜仁市万山区林业局不履行林业行政管理职责行政公益诉讼案》的理解与参照——违法行为人在刑事案件中未承担生态环境修复责任的，行政主管部门应依法对其履行修复监管职责
文/何林；朱婧
为了正确理解和准确参照适用第211号指导性案例，现对该指导性案例的选编过程、裁判要点、参照适用等有关情况予以解释、论证和说明。
一、案例选编过程
本案由贵州省遵义市播州区人民法院一审，宣判后，双方均未上诉，判决已发生法律效力。最高人民法院环资庭推荐该案例作为环境公益诉讼备选指导性案例。2022年8月19日，最高法院研究室召开环境公益诉讼专题案例专业会议对该案例进行了讨论，与会专家学者、刑事专业法官等代表多数同意推荐该案例作为指导性案例。10月25日，该案例经最高法院第1876次审判委员会讨论，同意作为指导性案例。12月30日，最高法院以法〔2022〕277号文件将该案例编入第37批指导性案例予以发布。
二、本案例的相关情况
2014年4月，被告人沈中祥投资设立一人公司铜仁市万山区武陵农木业生产开发有限公司（以下简称武陵农木业公司）并任法定代表人。2014年5月至7月，该公司以修建种植、养殖场为由，在没有办理林地使用许可手续的情况下，雇佣施工队使用挖掘机械在贵州省铜仁市万山区茶店街道梅花村隘口山组及万山区大坪乡大坪村马鞍山等处林地剥离地表植被进行挖掘，致使地表植被毁坏，山石裸露。经鉴定，毁坏林地276.17亩，其中重点公益林49.38亩，一般公益林72.91亩，重点商品林108.93亩，一般商品林44.95亩。涉案公益林功能设定为水土保持和水源涵养。一审审理时，被毁坏林地部分新植马尾松苗，苗木低矮枯黄，地表干涸破碎；水源涵养公益林部分未作任何处理，山岩裸露，碎石堆积，形如戈壁。
2015年1月，铜仁市万山区林业局以上述行为涉嫌构成非法占用农用地罪移送铜仁市公安局万山分局，但公安机关立案侦查后作撤案处理。万山区林业局遂对沈中祥和武陵农木业公司作出行政处罚决定：责令限期恢复原状（未载明期限），并处罚款1841134元，但被处罚人均未履行。2016年1月20日，铜仁市公安局万山分局重新立案侦查。次日，万山区林业局撤销上述行政处罚决定。2016年12月，铜仁市万山区人民法院以（2016）黔0603刑初67号刑事判决，认定被告人沈中祥犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑2年，并处罚金5万元。判决生效后，铜仁市万山区人民检察院向万山区林业局发出检察建议，建议其依法履行森林资源保护监管职责，责令沈中祥限期恢复原状，按每平方米10元至30元并处罚款。万山区林业局书面回复，因沈中祥在服刑，公司倒闭，人员解散，无法实施复绿；林业局拟部分复绿造林，对其中难以复绿造林地块异地补植复绿；按一事不再罚原则不予罚款处罚。
检察机关以万山区林业局既未对沈中祥作出行政处罚，也未采取有效措施予以补植复绿，没有履行生态环境监管职责，导致林地被破坏的状态持续存在，当地生态环境遭受严重破坏为由，提起行政公益诉讼，请求法院确认万山区林业局未依法履行监管职责的行为违法，并判令其依法履行环境保护监管职责。
2017年9月，遵义市播州区法院作出（2017）黔0321行初97号行政判决：由万山区林业局对沈中祥以武陵农木业公司名义毁坏的铜仁市万山区茶店街道梅花村隘口山组、大坪乡大坪村马鞍山林地补植复绿恢复原状依法履行监督管理法定职责，并限期完成复绿工程验收。宣判后，双方均未上诉，判决发生法律效力。
该指导性案例充分关注刑罚处罚与行政处罚的功能差异，阐释了环境行政执法与刑事司法衔接中，行政机关如何正当履职以及环境行政代履行应当遵循的相关原则。部分地方的生态环境保护执法机关在违法行为人的行为触犯刑法涉嫌犯罪，被移送司法机关追究刑事责任的同时，撤销在先已经作出的行政处罚决定。其导致的后果是，刑事判决对被告人处以自由刑、财产刑等，被告人依法受到了刑事处罚，但刑罚处罚不能涵盖的部分行政处罚的内容，尤其是生态环境修复等公益责任没有兑现，使得受损生态环境未能得到及时有效修复。因此，刑事判决生效后，对于刑事责任不能涵盖的行政责任，生态环境保护行政执法机关应当依法进行追究。否则，检察机关提起行政公益诉讼，请求行政执法机关履行相应监督管理法定职责的，人民法院依法予以支持。该案例对促进生态环境保护行政执法机关依法行政，具有良好的指引作用。
三、裁判要点的理解与说明
该指导性案例的裁判要点确认：
1.在违法行为人的同一行为既违反行政法应受行政处罚，又触犯刑法应受刑罚处罚的情形下，行政机关在将案件移送公安机关时不应因案件移送而撤销已经作出的行政处罚。对刑事判决未涉及的行政处罚事项，行政机关在刑事判决生效后作出行政处罚决定的，人民法院应予支持。
2.违法行为人在刑事判决中未承担生态环境修复责任的，林业等行政主管部门应当及时责令其依法履行修复义务。若违法行为人不履行或者不完全履行时，应组织代为履行。林业等行政主管部门未履行法定生态修复监督管理职责，行政公益诉讼起诉人请求其依法履职的，人民法院应予支持。
3.特殊功能区生态环境被破坏，原则上应当原地修复。修复义务人或者代履行人主张异地修复，但不能证明原地修复已不可能或者没有必要的，人民法院不予支持。
现围绕与该裁判要点相关的问题逐一解释和说明如下：
（一）刑罚处罚与行政处罚的功能差异
一般认为，刑罚具有4项功能：惩罚功能、威慑功能、改造功能、安抚功能。其中，惩罚和改造两项功能针对罪犯本人，威慑功能针对潜在犯罪人，安抚功能针对受害人及其关联人员。针对犯罪行为人，惩罚功能是最直接的功能。在2015年刑法修正案（九）施行前，严格意义上讲，我国刑罚只有自由罚（徒刑等）、财产罚（罚金和没收财产）、权利罚（剥夺政治权利）。刑法修正案（九）增加了行为罚——禁止从事相关职业。这种行为限制严格意义上也属于权利罚，即限制自由行为的权利，而非要求罪犯积极为某种行为以消除其犯罪行为造成的负面影响，修复被损害的社会关系。刑事诉讼中，生态环境修复责任的实现往往只能通过刑事附带民事诉讼或者刑事审判中的调解实现，其实质是受害人的民事权利救济。对于行政法律规范规定行政机关应责令违法行为人为某种积极行为，以消除其造成的负面影响的，刑罚显然不能涵盖。
行政处罚法规定了6类行政处罚，即：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）行政拘留；（六）法律、行政法规规定的其他行政处罚。如森林法第七十四条规定的限期修复林地、补种树木，土地管理法规定的拆除建筑物、恢复土地原状、交出土地，城乡规划法规定的拆除建筑物，环境保护法规定的停止排污、恢复原状，水法规定的拆除建筑物、构筑物、障碍物、恢复原状等。由行政机关要求违法行为人以积极行为消除对环境公共利益的负面影响，恢复原状以修复生态环境，属于第六类行政处罚，是刑法所不能涵盖的行政处罚。行政执法机关在行政执法和刑事司法衔接时，应当高度重视，既要避免以罚代刑，也要避免以刑代罚。
（二）行政处罚与刑罚处罚的衔接规则
违法行为人的同一行为，既违反行政法应受行政处罚，又触犯刑法应受刑罚处罚的情形下，将导致刑事责任与行政责任的并存。其处理规则应当是：对于功能相同的处罚，违法行为人只承受最严厉的处罚，在承受最严厉处罚之前已经受到次级处罚的，应当予以折抵；对于功能不同的处罚，违法行为人均应当承担。尤其对涉及生态环境修复等公益责任的，更应当严格依法追究，督促环保行政执法机关依法行政，正确履行生态环境保护修复行政监管职责。
1.行政处罚折抵刑罚是功能相同的处罚内容在执行意义上的折抵，不是刑事判决对行政处罚决定的否定。当行为人实施行政违法行为时，应当由行政机关依法追究行政责任；当违法行为人的行为严重到触犯刑法的程度，查处行政违法行为的行政机关应当将案件移交司法机关追究其刑事责任，这是行政执法应当遵循的基本原则。但行政机关可能因各种原因，在移交司法机关之前已经作出了行政处罚。而司法机关认定已被追究行政责任的违法行为人同时构成犯罪，并决定追究其刑事责任时，则构成了行政处罚与刑罚的并存。行政处罚法第三十五条（2021年修订前为第二十八条）规定，“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”即功能相同的行政处罚折抵刑罚，具体为：行政拘留折抵有期徒刑、拘役等自由刑，行政罚款折抵罚金。也就是说，在追究行为人刑事责任时，不否定行政机关针对同一行为在先作出的行政处罚决定的法律效力，只是基于刑罚是最严厉的法律责任，行为人不应当因同一行为受到功能相同的重复处罚，因而将在先的行政处罚相应折抵刑罚。这种折抵实质上是执行意义上的折抵，而不是以刑罚否定行政处罚。
2.刑罚低于法定行政处罚额度时的处理。我国法律规定行政处罚的自由罚即行政拘留最高为15天，刑罚的拘役刑最低为2个月，自由罚不会出现判决的自由刑低于行政处罚的情形，但财产罚极易出现。我国行政法律规定的财产性处罚即罚款，一般均有按违法所得数额、收益数额、造成损失额的比例处罚的规定，但刑罚仅在侵犯经济秩序犯罪等少数罪名中作了上述规定。司法实践中，法院判处财产刑，除刑法明确规定额度的以外，一般与自由刑的刑期相对应，基本不考虑行政法规定的处罚额度，因此出现了部分财产刑数额远低于行政法规定的行政罚款额度或者在先已经作出的行政处罚决定的罚款金额情形。基于前述同类型处罚折抵、刑事判决不否定在先行政处罚的原则，刑事判决生效后，在先作出的行政处罚仍然具有效力，也仍然具有执行力。刑罚是最严厉的处罚，刑事判决生效后，行政机关再作出与刑事判决的刑罚相同功能的行政处罚，就违反了一事不再罚原则。因此，在先没有作出行政处罚的，行政机关不得在刑事判决生效后基于同一行为作出与刑罚功能相同的行政处罚。
3.刑罚未涵盖的行政责任，刑事判决生效后，行政机关应当依法作出处理。我国刑法规定的刑罚包括生命刑、自由刑、财产刑、权利刑等种类，但不包含行政处罚常见的停止违法行为、修复被破坏的生态环境或者承担修复费用等行为罚类型。法律在行政处罚中规定了行为罚，但在刑罚中则未规定此类责任形式。刑事判决不能超越法律规定，判令被告人承受行为罚。当被告人应当承担修复生态环境、承担修复费用等行为罚时，应当由行政机关依法作出处罚决定并监督执行；在被处罚人不履行或者履行不合格时，行政机关应当依法自行或者委托第三方代履行，相关费用由被处罚人承担。行政机关在此情形下作出责令违法行为人修复生态环境等行为罚性质的行政处罚，与违法行为人受到的刑罚处罚性质不同、类型不同、功能不同，不属于重复处罚，与一事不再罚原则并不相悖。行为罚不因犯罪行为人受到自由刑、财产刑等刑罚而予以免除，行政机关也不得因违法行为人受到刑罚而不履行作出相关行政处罚决定并监督执行的法定职责。该指导性案例中，违法行为人在刑事判决中未承担生态环境修复责任，林业行政主管部门应当及时责令其依法履行修复义务，若违法行为人不履行或者不完全履行时应组织代为履行。林业行政主管部门未履行法定生态修复监督管理职责，行政公益诉讼起诉人请求其依法履职，对此人民法院予以支持。
（三）特殊功能区生态环境被破坏时的原地修复规则
民法典第一千二百三十四条生态环境修复责任中规定：“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。”生态环境遭受破坏后，以原地修复为原则，原地修复已不可能或者没有必要的，方可进行异地修复。这是该法第一百七十九条规定的恢复原状民事责任的应有之意。
行政责任领域，森林法等生态环境保护法律法规并没有明确生态环境修复是否应当原地修复。森林法第七十四条第一款、第二款及第七十六条规定，违法进行开垦、采石、采砂、采土或者其他活动，造成林木、林地毁坏以及盗伐、滥伐林木的，应限期在原地或者异地补种毁坏株数一定倍数的树木。从前述规定来看，原地或者异地补种均为法所允许。环境保护法第六十一条责令恢复原状的规定应当视为原地修复，但该规定仅限于环境影响评价文件未获得批准擅自开工的建设项目，而不是关于生态环境修复的普适性规定。
生态环境特殊功能区的划定，在于该区域承载着不可替代的生态功能，其划定均是结合气候、水文、土壤等生态环境保护特殊需要，经过科学考察论证。这些特殊功能区的建成，往往经历了较长时间甚至几代人不计成本、不辞艰辛的努力，具有不可替代性。特殊功能区的生态遭受破坏，将对其服务区域内的生产生活和人居环境产生负面影响，甚至造成严重损害后果。如我国西北防护林若遭到破坏，将给华北地区造成风沙灾害，直接影响相关区域气候。特殊功能区生态环境被破坏，原则上应当原地修复。若许可随意异地修复，放弃特殊功能区的生态功能，危害巨大。
该指导性案例中，被毁坏的林地近半为公益林，现场勘查中发现山岩裸露、碎石堆积、形如戈壁荒漠的数十亩林地，是划定为水源涵养和水土保持功能区的重点公益林。若许可异地修复，任由该区域荒漠化，必然造成接受该区域服务的地区水文变化，暴雨时成灾，干旱时枯竭，进而导致农业生产条件和人居环境恶化。万山区林业局作为生态环境修复的代履行责任人，虽主张异地修复，但其不能证明原地修复已不可能或者没有必要，人民法院对其该项主张依法不予支持。
四、参照适用时应注意的问题
（一）环境资源行政案件中应高度关注生态环境修复责任的落实
刑罚处罚与行政处罚都是国家机关对违法行为人的责任追究，甄别二者的关键是违法行为是否触犯行政法规范达到了应受刑法追究的情形。当行为人的行为仅违反行政法律规范时，只需适用行政法进行处理，不涉及刑罚与行政处罚的衔接问题。该指导性案例所涉行政执法机关在司法机关刑事立案后撤销行政处罚决定的做法，有一定代表性，在部分地区较为普遍，其原因在于没有正确理解刑罚与行政处罚的关系，没有正确理解折抵的含义。一般情况下，行政机关最初作出的行政处罚，均能按照相关法律规定的处罚项作出。撤销处罚时，不论刑罚能否涵盖处罚项，一概予以撤销，便导致了森林法规定的补植复种修复责任被遗漏。刑事判决生效后，行政机关又机械理解一事不再罚原则，拒绝作出责令修复生态环境的决定，造成环境修复责任落空。在没有行政处罚的情况下，即使行政机关自行组织或委托第三方实施环境修复，也没有代履行依据，无法向违法行为人追索治理费用，结果必然是国家为违法行为人的行为买单。人民法院在审理类似案件时，应对此问题予以高度关注，督促行政机关落实依法行政要求，确保生态环境及时有效修复，切实保护社会公众的环境权益。
（二）行政机关责令恢复生态环境的性质
森林法以三个条款规定了补种树木及其代履行方式。该法第七十四条第一款、第二款及第七十六条规定，违法进行开垦、采石、采砂、采土或者其他活动，造成林木、林地毁坏以及盗伐、滥伐林木的，应限期在原地或者异地补种毁坏株数一定倍数的树木；第八十一条规定，拒不恢复植被和林业生产条件或者恢复植被和林业生产条件不符合国家有关规定，及拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定情形下，由县级以上人民政府林业主管部门依法组织代为履行，代为履行所需费用由违法者承担。
行政强制法从总体上明确了行政机关代履行规则。该法第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。第五十一条第二款规定，代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。
对于生态环境保护行政执法机关责令违法行为人履行补种树木等生态环境修复义务的行为性质，实践中存在争议，有观点认为属于行政处罚，另有观点则认为属于行政强制。森林法第八十二条第一款规定：“公安机关按照国家有关规定，可以依法行使本法第七十四条第一款、第七十六条、第七十七条、第七十八条规定的行政处罚权。”该款明确规定该法第七十四条第一款、第七十六条规定的补种树木行政责任的性质为行政处罚。具体而言，行政机关责令违法行为人限期补种毁坏株数1倍以内的树木，属于恢复原状范畴，应为行政强制；而责令限期补种毁坏株数1倍以上3倍以下的树木，则明显具有惩罚性质，应属行政处罚。
【注释】
执笔人：贵州省遵义市播州区人民法院 何林
最高人民法院环资庭 朱婧
编审人：最高人民法院案例指导工作办公室 张华锋
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