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【202335042】内幕交易案件中行政处罚与刑事构罪的关系厘定
文/方彬微；陈雁
【裁判要旨】在内幕交易案件中，行政不法事实与刑事犯罪事实是处于两个不同位阶的法律事实，两者在事实认定的标准上具有实质性差异。一方面，行政机关作出的行政处罚结论对刑事构罪不具有预决的效力；另一方面，刑事构罪也不以行政机关的行政违法认定为前置条件。
□案号 一审：（2022）浙03刑初106号
【案情】
公诉机关：浙江省温州市人民检察院。
被告人：苏某华。
公诉机关指控：经多次磋商，原万家集团公司、A股万家文化股份有限公司实际控制人孔某永于2015年9月30日正式向原上海快屏网络科技有限公司CEO陆某提出以约10亿元购买该公司100%股权，并提出保密要求。后A股万家文化于2016年6月18日发布万好万家文化股份有限公司关于重大资产重组停牌公告，将该消息向社会披露。2015年9月30日至2016年6月18日为万家文化股票内幕信息敏感期，孔某永系内幕信息知情人。期间，万家集团公司下属万家新能源公司负责后勤工作的被告人苏某华自2015年10月起多次与孔某永通过电话、微信、短信等方式联络，在内幕信息敏感期内从孔某永处获取内幕信息，包括同年10月11日15：52通过微信向孔某永发送征求买入意见，12月14日13：31分收到孔某永发来“买点吧”短信。经统计，2015年10月9日至12月29日期间，苏某华将其父卖房款和自有住房抵押贷款中的部分款项转入其证券账户，累计买入万家文化股票290280股、成交金额647.56万元，累计卖出万家文化股份股票290280股、成交金额717.7万元，扣除手续费，苏某华因该买卖股票行为共盈利68.78万元。之后，苏某华又从孔某永处获取内幕信息，于2016年3月累计买入万家文化股票114000股，累计成交金额208.43万元，并累计以226.02万元的价格卖出，获利17.59万元。
中国证券监督管理委员会于2019年4月30日作出行政处罚决定书，认定苏某华在2015年10月9日至12月29日期间买入卖出万家文化股票的行为构成内幕交易，决定对苏某华没收违法所得68.78万元，并处罚款137.56万元。
公诉机关指控被告人苏某华非法获取证券交易内幕信息，在该信息公开前，从事与该内幕消息有关的证券交易，情节特别严重，应当以内幕交易罪追究其刑事责任。
被告人苏某华及其辩护人认为，苏某华与孔某永之间系因工作等事务联络，与内幕信息无关，相关指控不能形成证据链。中国证监会未对苏某华2016年3月买卖涉案股票的行为认定构成内幕交易，相关证据达不到刑事证明标准，要求宣告无罪。
【审判】
温州市中级人民法院经审理认为，被告人苏某华与内幕知情人孔某永是多年的上下级，又是老乡，案发期间苏某华又返回孔某永实控的万家新能源公司工作，二人在案发前后多次电话联系，无法排除系工作等原因，且大部分电话是孔某永主叫。在案证据虽能证实2015年10月11日苏某华向孔某永发微信刺探内幕信息，但尚不足以证实孔某永当时已向苏某华泄露了内幕信息或建议买卖该股，难以得出苏某华获取并利用内幕信息进行交易的唯一结论。虽中国证监会认定苏某华在2015年10月9日至12月29日期间买入卖出万家文化股票的行为构成内幕交易，并作出行政处罚，但不能以此直接认定苏某华构成内幕交易罪。根据在案证据，苏某华手机删除的已发短信显示，2016年2月16日至18日苏某华发送短信：“万好不要卖了，今天早上老大到厂里了，问了。”结合苏某华在同月14日向孔某永先后发微信“明天早上你过来放鞭炮吗？鞭炮已买好”“等你过来”，孔某永先后回复“几点”“好的”微信内容相互印证，足以认定苏某华使用刺探或其他非法方法获得了内幕信息。故从该时间起，苏某华在涉案内幕信息敏感期内买卖万家文化股票的行为，依法应当认定构成内幕交易罪。
综合考虑被告人苏某华的具体犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照刑法第一百八十条第一款和第三款、第五十三条、第六十四条，和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1款，第5条，第6条第（1）项、第（3）项，第9条之规定，法院判决：一、被告人苏某华犯内幕交易罪，判处有期徒刑1年3个月，并处罚金17.59万元；二、追缴被告人苏某华的违法所得17.59万元。
一审判决后，被告人苏某华没有提起上诉，公诉机关没有提起抗诉，判决已生效。
【评析】
在刑法理论上，犯罪有自然犯和法定犯之分。前者是指违反公共秩序、侵害善良风俗和伦理道德的犯罪，[1]如故意杀人、抢劫、强奸等，都属于典型的自然犯，在任何时期、任何社会都会被科以刑事处罚。后者则是指那些根据某一时期形势政策的需要，由特定法律将某一类行为纳入刑事处罚对象的犯罪。[2]在法定犯中，那些违反行政法律法规且符合刑法构成要件的犯罪，被称之为行政犯。也可以说，行政犯是由行政不法转变而来的法定犯。这就导致司法实践中，大量的行政犯面临着行政法与刑法的交叉问题。本案争议的焦点是内幕交易案件中行政处罚与刑事构罪的关系厘定问题。具体而言，就是要进一步厘清以下两个问题：一是行政机关作出的行政处罚结论对刑事构罪是否具有预决的效力；二是刑事构罪是否必须以行政机关作出行政违法性认定为前置条件。
一、行政机关作出的行政处罚结论对刑事构罪不具有预决的效力
相较于刑事诉讼程序而言，行政处罚程序处于前置地位。行政机关往往先进行调查取证，认定属于行政不法行为，并将其中可能涉嫌犯罪的行为人移交公安机关，公安机关认为符合刑事立案条件的，则启动刑事立案侦查程序。对于行政机关收集和提取的证据能否作为刑事证据采用，我国刑事诉讼法第五十四条第二款已作出了明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”在司法实践中具有挑战性的问题是，行政机关针对行为人作出的行政处罚决定书，能否作为法院认定犯罪事实的直接证据？对此，司法实践中往往存在较大的分歧。
就本案而言，关于中国证监会作出的认定苏某华在2015年10月9日至12月29日期间买入卖出万家文化股票的行为构成内幕交易的行政处罚决定书能否作为定罪证据，控辩双方存在较大争议。公诉机关认为，中国证监会作为证券市场最高主管机构，具有认定内幕信息的法定职权，有权针对证券方面的问题作出专业认定意见，因此，行政处罚决定书是认定苏某华构成内幕交易罪的关键。辩护人提出中国证监会不是刑事侦查机关，其所作出的行政处罚决定书所认定的是行为人行政不法的事实，所适用的也只是行政法律法规，既无法对苏某华是否构成犯罪的事实作出认定，更难以对相关刑罚条款作出适用，因此，行政处罚决定书不能成为认定苏某华构成犯罪的依据。合议庭经审理后认为，行政处罚决定书是行政机关对行为人行政违法事实的认定，依据的是行政法律法规，确认的是行为人的行政责任，与行为人是否实施了犯罪行为没有必然联系，不能因为苏某华承担了行政责任就必然推断出其应当承担刑事责任，两者是相互独立的概念，行政处罚决定书对刑事构罪不具有预决效力。具体理由如下：
（一）行政不法事实与犯罪事实处于不同的法律位阶
对于形式上相同或相似的不法行为，根据其社会危害性程度的不同，存在两种独立的法律评价：一种是行政意义上的违法行为，另一种是刑事意义上的违法行为。与此相对应，存在两种相互独立的法律事实：一种是行政不法事实，另一种是犯罪事实，两者处于不同的法律位阶。虽然从形式上看，刑法关于很多行政犯构成要件的罪状表述与特定的行政不法事实具有较大的相似性，但并不意味着行政不法行为可以自动转化为犯罪行为。行政不法事实与犯罪事实具有实质性差异，行政不法事实向犯罪事实转化需以行为人具备特定犯罪构成要件事实为前提。就本案而言，被告人苏某华实施内幕交易行为，属于行政不法事实，对此，中国证监会作出行政处罚决定书；同时因苏某华内幕交易达到了情节严重的程度，符合入罪条件，故而转化为犯罪事实，又构成内幕交易罪。由此可见，相较于行政不法事实的认定，对犯罪事实的认定需要达到更高的法律要求。
（二）行政处罚与刑事构罪的证明标准不同
在行政处罚中，对行为人存在行政不法行为的认定并未设立过高的证明标准，一般而言，只要达到民事诉讼高度盖然性的证明标准即可。在具体实践中，只要行政机关通过调查取证，认为行为人实施行政不法行为具有高度的可能性，或者说，相较于不存在行政不法事实，行为人存在行政不法事实的可能性更大，也就足够了，大体相当于优势证据。但法律对刑事构罪规定了最高证明标准，我国刑法规定对犯罪事实的证明标准是事实清楚，证据确实、充分，在司法实践中，认定行为人构成犯罪需要达到排除一切合理怀疑的程度。因此，虽然中国证监会认定苏某华存在内幕交易的行政不法事实，并对其作出了行政处罚决定，但还远远没有达到刑事构罪排除一切合理怀疑的证明标准。
二、行政犯构罪不以行政机关作出的行政违法性认定为前置条件
从我国刑法规定的行政犯罪状表述来看，可以分为三种情况：（1）完全空白罪状，即刑法分则条文对具体的犯罪构成行为要件本身未作任何表述，而仅指出参照的法律、法规或制度。[3]例如刑法第一百三十三条规定的交通肇事罪，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”；（2）不完全空白罪状，即刑法分则条文对具体的犯罪构成行为要件作出类型化表述，但仍需参照其他有关的法律、法规或者制度才能予以确定。[4]例如刑法第二百二十五条规定的非法经营罪，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”；（3）叙明罪状，即刑法分则条文对具体的犯罪构成特征作出了较详细、具体的表述。例如刑法第一百七十一条规定的出售、购买、运输假币罪，“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的”。本案涉及的内幕交易罪，根据刑法第一百八十条的表述方式，也属于叙明罪状。
司法机关确定犯罪构成符合性的过程，其实就是认定刑事违法性的过程。在行政犯的刑事违法性认定过程中，无论是完全空白罪状、不完全空白罪状，还是叙明罪状，都涉及对行为是否违反行政法规的判断，也即行政违法性判断。因此，行政违法性认定处于第一层次，刑事违法性认定处于第二层次，第一层次的认定不必然推出第二层次的认定，但第二层次的认定必然可以推出第一层次的认定。在司法实践中存在争议的是第一层次的认定主体，即司法机关在第二层次的认定中，是否必须以行政机关对第一层次的认定为前置条件？换句话说，在第二层次的认定中，司法机关是否可以直接依据行政法律法规对第一层次作出认定，而无需经过行政机关的事先认定？
就本案而言，针对公诉机关补充起诉的被告人苏某华2016年3月之后内幕交易的事实，是否能够认定构成内幕交易罪，控辩双方存在较大争议。公诉机关认为，根据现有证据，被告人苏某华在2016年3月之后继续实施了内幕交易行为，刑法第一百八十条并未规定行政机关的违法性认定是本罪的构成要件，即便中国证监会未作出相关认定，也不影响对犯罪事实的认定。辩护人则提出，本案涉及的是内幕交易罪，中国证监会作为权威机构，必然要由其先作出是否构成内幕交易的认定，才能进一步作出是否构罪的判断。既然中国证监会都没有认定2016年3月之后的交易行为构成内幕交易，公诉机关补充起诉的相关事实当然不能认定构成内幕交易罪。合议庭经审理后认为，对于被告人苏某华2016年3月之后的交易行为是否构成内幕交易，可由司法机关直接依据行政法律法规作出认定，中国证监会的行政违法性认定并非必经程序。具体理由如下：
（一）符合刑事违法性认定的逻辑
行政机关作出的行政违法性认定结论，在刑事诉讼中大体相当于公文书证地位，需要经过质证等一系列程序，通过合法性、客观性、关联性的判断，只有通过司法机关的采信才能作为定案的证据。行政机关的认定结论实质上仅仅是司法机关认定被告人的行为是否构成行政违法性和刑事违法性的参考，最终需要经过司法机关的实质评价。即便行政机关已经作出了行政违法性认定结论，只要司法机关认为该认定结论不符合行政法律法规或与查明的事实、证据不符，依然可以不予采信。具体到本案，虽然中国证监会认定苏某华在2015年10月9日至12月29日期间买入卖出万家文化股票的行为构成内幕交易，但综合全案证据，合议庭并未采信中国证监会的认定结论。因此，不将行政机关作出的行政违法性认定作为行政犯构罪的前置条件，是符合刑事违法性认定逻辑的。
（二）犯罪与行政不法具有包容性关系
就行政犯而言，犯罪与行政不法具有包容性关系，对犯罪的认定包含了对行政不法的认定。这与犯罪和民事侵权具有包容性关系的原理是一致的，两者都是为了建立统一而明确的法律秩序，根据危害结果的不同程度确立相对应的法律后果。刑法和行政法同属公法领域，对于该领域的违法行为，优先适用的是行政法，只有当行为人的违法行为造成了严重后果，或侵害了重大利益，具有严重社会危害性时，才可以使用刑事制裁手段，这也是刑法谦抑性原则的内在要求。在具体的实践中，相较于行政不法事实的认定，对犯罪事实的认定必然要受到更为严格的法律限制。因此，在刑事诉讼程序中，作为犯罪事实认定主体的司法机关，显然可以对行政不法直接作出认定。故而，合议庭经审理后，直接认定苏某华2016年3月后又从孔某永处获取内幕信息，并继续买入卖出万家文化股票，属于内幕交易，且情节严重，依法构成内幕交易罪。
综上，行政机关作出的行政违法性认定结论与刑事构罪并非简单的数量大小及情节严重与否的关系，行政认定对刑事构罪不具有预决的效力，刑事构罪亦不能简单地以行政机关的违法性认定作为前置条件。在司法实践中，正确的做法是将行政认定作为一种司法认知，承认其法律文书地位和作用，符合要求则援引，不符合则不予采信。刑事违法性认定应严格按照犯罪构成原理和刑法规定展开，而不能受行政机关违法性认定的牵制。
【注释】
作者单位：浙江省温州市中级人民法院
[1]陈瑞华：“行政不法事实与犯罪事实的层次性理论”，载《中外法学》2019年第1期。
[2]陈瑞华：“行政不法事实与犯罪事实的层次性理论”，载《中外法学》2019年第1期。
[3]王崇青：“行政认定不应作为行政犯认定的前置程序”，载《中国刑事法杂志》2011年第6期。
[4]王崇青：“行政认定不应作为行政犯认定的前置程序”，载《中国刑事法杂志》2011年第6期。
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