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【202335039】第四方支付平台为赌博网站提供支付结算服务构成非法经营罪
文/段惠云
作者单位：北京市第三中级人民法院
【裁判要旨】行为人未取得支付业务许可证，搭建第四方支付平台，收集并控制多个收付款账户，为境外赌博网站非法提供资金支付结算服务，严重扰乱市场秩序，构成支付结算型非法经营行为的，应当重点审查行为的行政违法性、支付结算行为的经营性，实质性理解支付结算业务，客观认定非法经营数额，以期对涉案行为准确定性量刑。
□案号 一审：（2021）京0105刑初3150号 二审：（2023）京03刑终183号
【案情】
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院。
被告人：王宇。
北京市朝阳区人民法院经审理查明：2019年至2020年间，被告人王宇在未获得支付结算业务资质的情况下，伙同他人以第三方支付平台为接口，搭建支付结算平台，架设聚合支付通道，利用其开设的北京万向万德文化科技有限公司等空壳公司账户，非法为赌博网站等提供资金结算服务并收取服务费牟利，结算金额2900余万元。被告人王宇于2021年2月2日到公安机关投案，自愿签署认罪认罚具结书。一审法院审理期间，被告人王宇退赔25万元。
【审判】
朝阳区法院认为，被告人王宇违反国家规定，伙同他人非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于被告人王宇系从犯，有自首情节，自愿认罪认罚，积极退赔违法所得，依法予以减轻处罚。依照刑法第二百二十五条、第六十一条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条等，及刑事诉讼法第十五条之规定，朝阳区法院以被告人王宇犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，罚金10万元；在案被告人王宇退缴之25万元及他人退缴8万元，予以没收。
一审判决后，被告人王宇不服，提出上诉。王宇的上诉理由是原判对其量刑过重。北京市第三中级人民法院经审理后认为，上诉人王宇违反国家规定，伙同他人非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处，一审判决对其定罪量刑适当。二审期间未发现王宇尚有其他从宽处罚情节，遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案的争议焦点是，被告人王宇明知他人为赌博网站提供非法资金结算服务，向他人提供企业账户等帮助行为，应当以非法经营罪还是帮助信息网络犯罪活动罪或其他罪名定罪处罚。法院在审理过程中对于被告人的行为定性主要有两种观点：一种观点认为王宇明知他人利用信息网络实施犯罪行为，仍参与涉案支付平台为其提供支付结算等帮助行为，平台为赌博网站提供资金收取的帮助行为不属于从事非法资金支付结算，仅构成帮助信息网络犯罪活动罪。另一种观点认为，同案犯许某的公司主要从事非法第四方支付业务，并以此为主业，符合非法经营罪的犯罪构成，被告人王宇的行为同时还构成帮信罪，根据想象竞合犯的处断原则，对被告人应当以非法经营罪定罪处罚。笔者同意第二种观点，认为非法从事资金支付结算型的非法经营罪要求涉案行为明显具有经营性，即行为人以此为业或以此为主要收入来源，有较为固定的经营模式，持续多次实施该行为，且涉案平台采取资金二次清算运营模式，故王宇的行为符合非法经营罪的犯罪构成。
一、非法第四方支付平台运营模式的刑事风险
一般而言，第四方支付又称为聚合支付，是指通过聚合相关银行、第三方支付平台、合作电信运营商等多种支付工具进行的新型支付方式。第四方支付平台是介于第三方支付机构或其他支付机构和终端用户之间的收单外包服务机构。
根据技术手段的不同，可以将第四方支付平台的运营模式分为单纯集成模式、机构转接模式、机构直清模式、“二清”模式。集成模式的基本原理为“判断——跳转”，即第四方支付平台不提供接入服务，不接触客户资金。机构转接模式还提供支付接口服务，但仍然由银行和第三方支付机构负责清算。结构直清模式则主要是具备支付牌照的支付机构开展的一站式资金结算服务。在“资金二清”模式中，资金的走向是终端用户→持牌收单机构→第四方支付平台→卖家（商户），在该模式下，第四方平台账户会形成资金池，由于缺乏相应的备付金账户等担保和监管措施，导致平台控制的资金处于被挪用、侵吞等风险之中。
以本案为例，涉案平台最初做收单外包服务，运营方式是负责人利用其掌握的银行或第三方支付平台资源，获得第三方支付机构准许收单和线上收单接口，通过大量具有收单能力的商户来归集资金，发展到后来开始招募码商。此外涉案平台为“黑吃黑”，截留赌博网站赌资，频繁更换服务器和支付软件名称。司法实践中，非法第四方支付平台对接赌博网站较为常见，通过以“非法经营罪”为关键词检索2018年——2021年中国裁判文书网生效判决发现，为行为人开设赌场、赌博等行为提供资金结算服务的案例有10个，占比48%，在被告人涉事案由中占比最大。
从本案中涉案平台资金流转过程可知，原本通过银行流水或者第三方支付机构掌握的完整的交易过程、资金流转链条被有意割裂，资金在多家银行、第三方支付机构之间往复流转，行为人利用码商账户使用期短、流水金额小等特点分散资金、逃避监管，给侦查机关厘清涉案平台犯罪情况以及取证工作增加了诸多难度。
二、未取得支付许可的涉案聚合支付行为具有行政违法性
2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条列举了4类行为类型：以虚假交易等方式支付资金、提供公共账户套现或公转私服务、票据套现、其他兜底情形，其行为本质是未取得相应资质的第四方支付平台脱离监管从事非法资金流转。因此在准确把握非法经营罪构成要件的前提下，对于非法第四方支付行为进行审查的首要因素是涉案行为的行政违法性。
梳理国家对非金融机构支付业务的管理规范以及对第四方支付平台的监管政策可知，第四方支付作为网络服务商，相对于第三方非金融机构支付平台而言，没有支付许可牌照的限制，如2020年中国支付清算协会印发的《收单外包服务机构备案管理办法（试行）》规定了外包机构的备案制度，要求合作外包机构按照《办法》要求及时主动向协会申请备案，然而已备案的收单外包服务机构中也只有部分机构获得了支付牌照，但是收单外包机构不得从事核心业务。因为，根据银行法、《支付结算办法》《非金融机构支付服务管理办法》等规定，中国人民银行系资金支付结算业务主体的监管部门，非金融机构提供支付结算服务的，应当取得中国人民银行批准的支付业务许可证，可见国家对于非金融机构从事资金支付结算业务也实行特许经营制度。
本案中，涉案平台既没有向中国清算协会备案系统主动备案，也没有获得中国人民银行颁发的支付业务许可证，属于违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付业务。
三、对支付结算行为的实质性理解
2017年最高人民检察院《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条规定，“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。”从支付结算业务的定义中可以看出，资金支付结算同时兼具收取、支付两个环节，据此应当严格区分非法资金归集业务和非法从事支付结算业务的界限，避免将单纯的资金归集行为以本罪予以刑法规制。
第四方支付平台是否涉嫌非法从事资金支付结算业务，应当重点审查涉案平台的运营模式，继而梳理出资金流转脉络。第四方聚合支付能够实现通道融合、信息融合、资金融合，只有资金融合的“二清”模式直接接触客户资金，形成资金沉淀和完成下一环节的流转支付。换言之，涉案平台不仅仅是对客户资金流向单纯进行监督，保证交易双方安全，而是客户资金依托涉案平台才能完成清算和结算，涉案平台可以直接操控客户资金，其行为符合脱离国家金融监管体系外的非法资金流转的本质特征。由于资金支付结算的主体是第四方支付平台，而非上下游客户，资金在涉案平台形成资金池，因此无论资金来源是否合法，均面临着被侵吞、挪用、灭失的巨大风险，非法第四方支付平台的行为具有严重的社会危害性。
四、非法支付业务行为具有经营性
非法经营罪属于破坏社会主义市场经济罪，侵犯的法益主要是正常市场秩序，非法经营罪的犯罪构成要求涉案行为具有经营性，经营性一般表现为常态化、营利性，即行为人以此为业或以此为主要收入来源，有较为固定的经营模式，持续、多次实施该行为。刑法及相关司法解释认定非法经营罪入罪标准要求情节严重，要求非法经营行为达到一定规模，也印证了行为的经营性这一特征。
本案中，同案犯许某开设的公司主要业务为第四方支付平台，被告人王宇指令本公司原负责销售股票课程的销售人员转而线上销售涉案支付平台，销售业务人员按照成交量获得工资、提成，公司主要负责人根据资金结算量获得分红。综合在案证据可知，被告人为赌博网站提供非法资金支付结算不是一次性交易、偶然交易，而是以此为主营业务，其行为明显具有经营属性。
五、非法经营数额应当以转移资金数额为算标准
“两高”《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条、第4条规定了情节严重、情节特别严重两个量刑档次，衡量标准为非法经营数额和违法所得数额，当违法所得数额难以认定时，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，因此非法经营数额既是定罪量刑的标准，也是判处罚金刑的标准。
实践中，司法机关对依法提取涉案平台的电子数据进行鉴定并作为认定涉案金额的主要依据，在此类鉴定结论中非法经营数额多以涉案平台结算总额认定，违法所得数额以行为人从中实际获取利益的数额认定。笔者认为，涉案平台作为非法的资金结算主体，流水越多反映出侵害法益的程度越高，根据涉案平台流水金额认定非法经营数额能够直观地体现行为的社会危害性，在审计中具有更便捷的可操作性。鉴于涉案平台流水金额存在进项、出项两种情形，为避免重复计算，仅以进项为依据计算，这是因为涉案平台先收取付款人资金形成资金池后，已经将该资金置于国家金融主管部门的监管之外，至于涉案平台扣除支付给“码商”、赌博网站的提成、手续费后实际对外支付的出项金额（通常少于进项金额），则是网络犯罪活动各参与者之间对于违法所得的分赃，抑或是其犯罪成本，不应予以扣减。但是对于支付路径不清的部分，应当按照存疑有利于被告人的原则，不应认定为非法经营数额。如本案中涉案的万向万德公司账户流水中有他人通过支付宝支付的几笔款项，因在案证据不能证明这几笔资金通过涉案平台对外支付，故对该部分金额在犯罪数额中予以扣减。
六、本案行为人构成非法经营罪、帮信罪想象竞合犯
鉴于第四方支付平台与上游商户在虚拟的网络环境下进行沟通，联系方式隐秘、人员分散，且行为人多使用行业黑话、简称，内容简短、模糊，导致司法机关认定行为人与上游犯罪是否存在犯意联络上存在难度。根据在案证据，结合行为人与上游犯罪沟通联系的时间长短、平台负责人介入联络的程度、双方是否有明确分工、违法所得分配方案等方面因素，不能认定本案行为人与上游犯罪存在共同犯罪意思联络，因此不能认定为上游犯罪的共同犯罪。
刑法第二百八十七条第二款规定了帮助信息网络犯罪活动罪，认定该罪不仅要求行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，还要求行为人为他人所实施的犯罪提供帮助，要求他人有实际行为。涉案平台在境外赌博网站支付结算过程中参与支付软件开发、技术维护，为他人提供支付结算等帮助，此罪对于支付结算不要求做实质性理解，涉案平台仅提供通道融合、不存在资金沉淀行为的，也属于该类帮助行为范畴，故本案被告人的行为亦符合帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成。本案行为人同时构成帮信罪和非法经营罪，基于想象竞合犯从一重处的原则，对于行为人应当以非法经营罪定罪处罚。
值得注意的是，在本案中，涉案非法第四方支付平台除了非法从事资金支付结算业务之外，还存在其他犯罪行为。平台负责人除收取提成交易佣金外，还存在“黑吃黑”的行为，即将赌客汇集到平台资金池的赌资全部或者部分予以截留。笔者认为对该行为应当以盗窃罪进行评价，并与前罪数罪并罚；鉴于公诉机关未就该部分犯罪行为进行指控，因此一、二审法院不宜处理。
【注释】
作者单位：北京市第三中级人民法院
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