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【202335035】私募基金型非法集资犯罪的认定
文/李广大
【裁判要旨】背离私募基金本质特征的虚假私募与非法集资高度关联，该违法行为可能构成犯罪，应移送司法机关追究刑事责任，而非仅追究其违法责任。应着重从是否属于借用合法经营形式吸收资金审查其违法性；从是否承诺或变相承诺高额利润等审查其利诱性；从是否扩大私募范围、规避合格投资者法律要求审查其公开性与公众性。如具有非法性、利诱性、公开性、公众性特征的，则构成非法集资犯罪。
□案号 一审：（2021）鲁0102刑初300号 二案（2022）鲁00刑终379号
【案情】
公诉机关：山东省济南市历下区人民检察院。
被告人：徐某某。
法院经审理查明：2010年1月25日，张某某（另案处理）在济南市历下区注册成立山东元邦投资有限公司，后变更为山东元邦投资集团有限公司（以下简称元邦集团）。自2015年以来，元邦集团以发行私募基金的名义，通过召开沙龙会议或口口相传等方式，承诺高额收益，违规发行私募基金产品募集资金，伪造盈利数据，虚构盈利假象，向社会不特定公众非法吸收资金。在资金兑付出现困难后，继续向社会公众募集资金，用于补偿前期产品的资金缺口。
被告人徐某某于2015年6月到元邦集团任职。其间，违反私募基金相关法律法规规定，以口口相传等方式，向社会不特定公众公开宣传元邦集团的私募基金产品。经审计，徐某某在职期间推介客户42人，相应非法吸收公众存款53134万元，其中23人损失303808396.86元。徐某某任营业部主管（团队长）期间，所管理的客户经理推介客户91人，在徐某某任职期间非法吸收公众存款88200万元，其中66人损失638445578.73元。徐某某在职期间自元邦集团领取佣金17069100元。徐某某非法吸收公众存款数额共计141334万元。
【审判】
济南市历下区人民法院经审理认为，被告人徐某某违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。历下区法院遂以非法吸收公众存款罪，判处徐某某有期徒刑6年，并处罚金15万元；追缴徐某某非法所得1706.91万元，按比例发还集资参与人。
一审宣判后，被告人徐某某提出上诉，主要上诉理由为，元邦集团是正规的私募基金，其只是在推介私募基金过程中出现违规行为，不应对其进行刑事处罚；其未公开宣传，未承诺还本付息或给付回报，其行为不属于非法吸收公众存款。
济南市中级人民法院经审理认为，一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
私募基金是包括私募证券投资基金、创投类FOF、私募股权投资基金等一系列以非公开方式向特定投资者募集资金并以特定目标为投资对象的投资基金的总称。[1]私募基金过程中，如果出现违规行为，应当如何追究相关机构及行为人责任？因私募基金型非法集资案件频发，而中国证券监督管理委员会《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募办法》）已对私募基金的违规行为进行枚举，并规定了责令整改、监管谈话、公开谴责等相关法律责任承担方式，司法实践中对于诸多违反《私募办法》的私募行为应当追究相关单位及行为人的行政责任还是刑事责任往往存在较大争议，现已成为典型的“行刑交叉”问题，依据部门规章优先追究行政责任也成为私募基金型非法集资案件中行为人及辩护人常见的辩解及辩护思路。本案即为一起典型的私募基金型非法集资案件，笔者认为应从是否背离私募基金本质属性判断相关私募基金属于一般私募违法行为还是虚假私募。如属于没有违背私募基金本质属性的一般私募违法行为，则对其以证券投资基金法、《私募办法》等相关法律规范进行规制即可；如属于违背私募基金本质属性的虚假私募，则相应集资行为就有可能进入非法集资的藩篱，此时可以最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）中规定的“四性”来判断相关虚假私募是否构成非法集资，并进一步以相应罪名进行规制。
一、一般私募违法行为与虚假私募
私募基金的本意是指通过非公开募集方式募集，投资者收益共享、风险共担的资金组合方式。根据《私募办法》第二条之规定，私募投资基金简称私募基金，是指在我国境内以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。笔者认为，因私募基金的本质特征“合法私人募资”与“未经批准公开宣传募集社会不特定对象资金”的非法集资行为天然相斥，真正的私募基金必然不会触及非法集资类犯罪，反之构成非法集资类犯罪的私募行为事实上不具有私募基金的本质特征，故应否定其私募属性，认定其为虚假私募，在此基础上，追究其刑事责任便不存在法律适用上的困扰。因此，首先应明确，私募基金的本质特征要求与一般要求的界限范围，是厘清一般私募违法行为与违规私募基金的前提条件，也是追究刑事责任与行政责任的界限。
私募基金的本质为合法地开展符合特定主体要求的私人间募资行为。根据《私募办法》之规定，私募基金具有募资主体和产品依法登记备案、募资项目真实、募资方式非公开、募资对象特定、合格并有金额及人数限制、不得承诺收益、募集资金设立银行托管账户、专款专用、问卷调查风险评估、书面承诺、重大事项报告、年度报告、信息披露等特征及要求。其中，募资主体和产品依法登记备案，是合法性特征；募资项目真实，是真实性特征；募资方式非公开，是私募性特征；募资对象特定、合格并有金额及人数限制，是对象特定性特征；不得承诺收益，是风险性特征；募集资金设立银行托管账户、专款专用是规范性特征；问卷调查风险评估、书面承诺、重大事项报告、年度报告、信息披露等，是程序性特征。上述私募基金的诸多特征及要求中，合法性特征、私募性特征及对象特定性特征，是私募基金的本质特征和要求，如果违背其中任一，应直接否定其私募基金属性，认定其为虚假私募。此时，可依据《私募办法》等对其进行行政处罚，但只是在私募活动违法违规这一层面内对其进行处罚与规制，不能完全评价其行为涉嫌犯罪。依据行政处罚法及《私募办法》相关规定，如违法行为构成犯罪，应移送司法机关处理，虚假私募与非法集资具有高度关联性，极有可能触犯刑律，此时应及时移送司法机关处理。当然，追究其刑事责任并不否定行政处罚的正确性，亦不妨碍行政处罚的继续进行。除合法性特征、私募性特征及对象特定性特征之外，其余特征均属于一般性特征及规范性要求，如有违背，应认定其为私募基金的一般违法行为，以《私募办法》中第六章行业自律、第七章监督管理、第九章法律责任等相关规定进行规制和惩戒。
本案中，元邦集团以发行私募基金的名义，通过召开沙龙会议或口口相传等方式，承诺高额收益，违规发行私募基金产品募集资金，被告人徐某某以口口相传、鼓动客户合户、代持等方式变相公开募资。综上，因元邦集团及徐某某所开展的“私募”行为违背了私募基金的本质特征和要求，该“私募基金”只是一种名义和策略，其本质为虚假私募，在可依据《私募办法》对其进行警告、公开谴责、责令整改、市场禁入等方式处罚和规制的同时，应及时移交司法机关追究其涉嫌犯罪行为。
二、虚假私募构成非法集资的认定
根据上文分析，虚假私募指的是以私募基金为名义，而不具有私募基金本质特征的非法募资行为。根据刑法及相关法律法规，非法集资行为则是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债权、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或者给予回报的行为。《非法集资解释》又进一步把非法集资犯罪的入罪特征归纳为具有非法性、公开性、利诱性、公众性。此时就产生了进一步的问题，虚假私募是否等同于非法集资？私募基金型非法集资如何认定？
笔者认为，虚假募集资金与非法集资具有高度关联性，但并不当然等同于非法集资，是否属于非法集资，还应严格依据非法集资的“四性”进行把关。但因私募基金这一金融方式的独特性，其“四性”把握具有相应特点。
（一）私募基金型非法集资的非法性
非法性是判断私募基金罪与非罪的首要条件，在《非法集资解释》中具体规定为未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，其中，未经有关部门依法批准是非法性的形式判断标准，借用合法经营的形式吸收资金是非法性的实质判断标准。依据《私募办法》相关规定，我国私募基金采用登记备案制，因登记备案相较于行政审批更为容易，在案件中也多被私募机构作为对外宣称正规的有力包装，未申请登记的基金管理人较为罕见。以形式判断标准认定非法性欠缺现实土壤，此时应透过私募基金的表象审查其行为是否属于借用合法经营形式吸收资金，从行为本质进行非法性实质判断。实质判断标准与本文中虚假私募的观点一致，即如果突破了私募基金的合法性特征、私募性特征及对象特定性特征的任一，就属于从本质上否定私募基金性质，直接认定为借用合法经营形式吸收资金的虚假私募。当然，如果未依法向基金业协会申请登记成为私募基金管理人的机构自行以私募基金的名义募集资金，直接以形式判断标准直接认定其具有非法性即可。
（二）私募基金型非法集资的公开性
公开性指的是非法集资行为的宣传方式，在《非法集资解释》中具体规定为通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会主动公开宣传，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2014年颁行的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》）中又增设口口相传的消极放任宣传模式，二者的本质内涵为以任何能为公众知晓集资信息的方式进行传播的，都属公开传播。[2]依据《私募办法》规定，私募基金不得通过公众传播媒体或者讲座、传单、微信、电子邮件等方式向不特定对象宣传推介。具体私募活动中，如果存在主动公开宣传或口口相传的募资方式的，当然直接认定具有公开性，但因私募基金具有特殊性，不能仅从宣传途径表象理解公开性，而应作实质解读。
实践中，私募机构正常经营必然需要对其私募基金进行销售和推介，私募机构正常的经营销售行为本就是公开的，如常见的城市写字楼中金融公司正常开展私募基金业务，这不违反法律规定且符合常理。《私募办法》中规定只能向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金，而掌握投资者分辨风险识别能力、风险承担能力的前提是私募机构的相应评估，如果评估结束后严格遵循合格投资者的法律要求，对不符合投资要求的客户尽数排除，则该销售选择、能力评估的行为就属于对合格投资者的筛选过程。然而，实践操作中一些私募机构表面上可能也宣称采用问卷调查等方式对投资者进行风险评估，但实际上又规避合格投资者的法律要求，对不符合合格投资者法律要求的客户，以合户、代持等方式变通募资，任意扩大私募范围，这种情况下，其销售选择、能力评估的行为就背离私募的原意及风险评估的本义，变异为对私募基金的公开宣传，足以认定该募资行为具有公开性。当然，如存在公开宣传、口口相传等《非法集资解释》《非法集资意见》中明确规定的情形，则直接认定募资行为具有公开性。
（三）私募基金型非法集资的利诱性
利诱性是诱使投资人投资的核心，在《非法集资解释》中具体规定为承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。私募基金本身属于一种资金组合方式，具体能否盈利取决于基金运营质量和市场经济规律，对于投资者而言是一种自由选择、盈亏自负的投资方式。《私募办法》也明确规定私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者最低收益，并应制作风险揭示书告知风险。
具体案件中，因非法集资的本义就是为了聚集社会资金，只有宣传高额回报、高额利息才能吸引集资参与人甘冒风险参与其中，因此，如存在还本付息、给付回报的承诺，则直接认定具有利诱性。需要关注的是，私募基金型非法集资案件中，行为人形式上往往会宣称其告知投资后果自负并签署风险告知书等，但这往往是行为人为突出私募正规、规避监管的手段，应注意审查是否存在鼓吹盈利能力、告知“稳赚不赔、从未亏损、历年收益率非常高”，出具历史收益表等明示或暗示情形，上述行为实质上是变相承诺不会亏损，保本付息，足以认定该募资行为具有利诱性。
（四）私募基金型非法集资的公众性
公众性是非法集资的对象特征，突出体现了非法集资属于涉众性犯罪的特点，在《非法集资解释》中具体规定为向社会公众即社会不特定对象吸收资金。私募基金的本质是以特定目标群体募集资金，且存在募资人数、募资规模限制，在募资对象这一特征上与公众性天然相斥，这也是界定虚假私募的重要标志之一。
《私募办法》中以资产数额、年均收入、特定身份等方面对私募基金合格投资者作出强制规定，突出了私募基金的核心属性，突破上述规定就背离了私募基金的本质特征，架空私募的特定条件，进而转化为向不特定公众募集资金。私募基金型非法集资案件中，行为人常见的规避合格投资者强制法律要求，以合户、代持等方式变通募资，任意扩大私募范围等方式，使得募资对象由法律规定的特定目标群体变为不特定公众，这种情况应认定具有公众性。
本案中，在合法性方面，元邦集团虽具有登记备案行为，徐某某也持有基金从业资质，但相关基金产品在登记、备案、管理、记账，资金专户管理、使用，投资金额、推介人员、募集人数、投资者审查等多方面均存在大量不合规情况，属于借用合法经营的形式吸收资金。在公开性方面，元邦集团召开沙龙会议或口口相传等方式进行宣传，徐某某虽然没有参与上述会议宣传，但其通过主动联系、电话、微信鼓动投资、放纵口口相传等方式发展客户，且其将筛选合格投资者的要求架空、异化为对私募基金的宣传，符合以任何能为公众知晓集资信息的方式进行传播的公开宣传本质要求。在利诱性方面，元邦集团承诺高额收益，徐某某鼓吹元邦集团盈利能力强，神话张某某的操盘水平，出具历史收益表，给客户营造稳赚不赔的心理暗示或直接告诉客户从未亏损，其实质是变相地承诺高利和不会亏损。在公众性方面，对达不到投资门槛意即本不属于私募基金募集对象的客户，徐某某变通形式，主动提出以合户、代持的方式帮助进行“拼单投资”，其行为本质是架空私募的特定条件，进而转化为向不特定公众募集资金。综上，法院认定徐某某作为专业的私募基金从业人员，明知行业法律规范，却又为追求业绩，突破、违背证券投资基金法、《私募办法》等相关法律法规在私募基金合法性、非公开性、投资者资质等原则问题、关键问题上的强制规定，进行公开宣传和吸收资金，并造成严重后果，其行为是以私募基金之名行非法集资之实，结合其没有非法占有目的，最终认定徐某某的行为构成非法吸收公众存款罪。
【注释】
作者单位：山东省济南市中级人民法院
[1]段永强：《私募基金：内控合规与监管合规指引》，中国法制出版社2021年版，第21页~第22页。
[2]王新：“非法吸收公众存款罪‘四性'特征的司法适用”，载2020年6月20日《检察日报》。
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