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【202335022】从已售第三方支付账户中支取他人资金构成盗窃罪
文/曹虎
【裁判要旨】行为人将支付宝账户等第三方支付账户出售给他人使用，账户购买人使用有效的方式控制账户后，行为人以非法占有账户内他人资金为目的，暗中通过找回密码等方式重新控制账户，将资金支取转移后分赃，其行为系秘密窃取，而非合法占有后的“拒不归还”，应定性为盗窃罪。
□案号 一审：（2021）粤0106刑初444号 二审：（2022）粤01刑终557号
【案情】
公诉机关：广东省广州市天河区人民检察院。
被告人：邱某某、康某某。
2019年9月26日，天枢科技（广州）有限公司欲购买支付宝商户账户用于收取线上客户打赏主播的资金，遂委托其员工向被告人康某某购买了分别登记在被告人邱某某名下和廖某某名下的2个支付宝商户账户，向康某某支付了1.5万元费用后，修改上述账户密码并将之绑定为该公司的电话号、电子邮箱。2019年10月11日，该公司准备从邱某某实名注册的上述账户取钱时，收到支付宝风险提示，需商户法定代表人手持身份证照片和人脸识别处理，该公司股东余某遂联系康某某协助处理。随后，邱某某、康某某经查询发现账户内有巨额资金，便商定由邱某某通过人脸识别方式修改密码，并于2019年10月13日至14日将该公司上述账户内资金404463.45元转至二人控制的账户后分赃。2020年9月23日、26日，邱某某、康某某被抓获。
【审判】
广州市天河区人民法院经审理认为，被告人邱某某、康某某以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。依照相关法律规定，以盗窃罪分别判处被告人邱某某、康某某有期徒刑7年、8年，分别并处罚金3万元、4万元；追缴本案违法所得404463.45元发还被害单位，不足以弥补的损失部分，责令被告人邱某某、康某某退赔。
一审宣判后，康某某不服，提出上诉。广州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
刑法中财产罪的占有是理论和实务界均具有普遍分歧的疑难问题。数字经济时代，新型支付方式迭代发展，重塑了交易模式，针对新型支付方式实施的犯罪中，犯罪特征的理解和认定又凸显了问题与分歧。本案盗窃与侵占界分中又介入第三方网络支付因素，使事实判断、法律关系和法律适用更为复杂。在本案审理过程中，对定性有不同观点。第一种意见认为构成盗窃罪。理由为：康某某将支付宝商户账户出售，购买方已更改绑定手机号码、电子邮箱并更新密码，已实际持有或掌控该账户，因其巨额资金支取被风险提示，而让康某某协助处理，二人则通过找回密码方式获得涉案账户内的资金，系以秘密方式实施，且被害单位并不知晓，属于秘密窃取的盗窃行为。第二种意见认为构成侵占罪。理由为：第三方支付账户如支付宝、微信账户等网络支付账户与银行账户一致，均具有特定身份属性，权属关系不因出售、租赁而转移，即便售、租、借予他人，均能通过人脸动态识别等身份验证方式找回，故涉案账户虽已出售，但账户内购买账户方的资金随时处于被告人控制之下，购买账户方对此亦应知悉，因此邱某某、康某某的行为更符合占有且拒不归还的情形，属于侵占行为。
笔者同意第一种意见，具体理由如下：
一、本案既无合法占有之前提，亦无拒不归还之事实，不宜认定为侵占罪
（一）对刑法意义上占有的理解
刑法与民法意义上的占有有无本质区别，是理论界长久以来争议较大的问题，是否属于法秩序统一的范畴值得进一步探讨。刑法上的占有与民法上的占有不是等同的概念。民法要求占有人为自己利益占有，刑法可以是为他人利益占有；民法的代理占有、间接占有与占有改变不是刑法上的占有；此外，刑法也不承认占有的继承。[1]在刑法与民法规范保护目的相异的场合，刑法相对独立于民法，刑法上的相关概念是否应与民法保持一致，也应根据规范保护目的的相同与否进行判断。[2]民法的占有重在划定权利边界，为各项请求权行使提供法理依据；而刑法的占有建立在财物被控制和支配事实上，是为认定破坏占有的性质，维护财产秩序。[3]易言之，虽然民法与刑法均具法益保护功能，但民法侧重单纯权益恢复，而刑法则侧重于秩序维护，通过刑罚发挥特殊预防和积极的一般预防以构建规范信任。因此，无论从概念上抑或规范目的上，刑法上的占有明显区别于民法上的占有，应对刑法上的合法占有作独立的、包含违法性认识的评价判断，但不妨碍通过民事角度分析占有的具体特征；换言之，法秩序的统一具有相对性，民法的占有判断可作为刑法认定的形式要件。
（二）基于侵占罪犯罪特征的具体分析
根据刑法第二百七十条第一款的规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。侵占罪是自诉案件，赋予了被害方选择民事处理抑或刑事处理的权利，适度宽宥的前提是之前基于合同关系或者确有可信任、非推断的代为保管关系。本案中，被害单位与被告人之间没有实质建立代为保管财物的合意和事实基础。被害单位难以推断钱款是邱某某、康某某单独实施抑或合谋支取款项，乃至被他人以技术手段盗取。被害单位最终通过自助手段查询得知款项被支取，事后未默许被告人属代为保管。即便被害方有事后默许，事后追认在民事法律关系中具有溯及效力，而刑法中除另有规定外一般不能破除违法性、有责性，即不以事后行为改变先前行为性质，仅为可宥性抑或可罚性考量要素，如盗窃后的归还赃物行为，又如被害方在财产损失被弥补后的刑事撤案行为。此外，作为直接出售账号者的康某某从未向被害单位承认对涉案款项的占有，而作为账号真实持有人的邱某某则从未与被害单位有过接触。就被害单位而言，因康某某失去联系，也未能直接向其询问款项取向或者主张归还。因此，一方不知情、未主张，一方不承认、未拒绝，也难以构成侵占罪意义上的占有和拒不归还。
（三）第三方支付介入占有的实质判断
中国人民银行于2010年发布的《非金融机构支付服务管理办法》第二条规定，非金融机构支付服务是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务。中国人民银行于2011年5月26日公布首批支付业务许可证，支付宝等27家单位获得。支付宝是非金融机构第三方支付中介平台，鉴于第三方支付与第二方支付的银行支付的关联关系，实质上与银行账户持有人和银行之间就账户内资金形成债权、债务关系并无二致。对公众而言，实际上并不纠结于银行存款在民事法律关系上是否属于债权，抑或银行卡及账户权属是否属于银行，因银行具有的安全性、公信力，将存款的“占有”视为“所有”，符合一般生活经验判断，同样关联于银行的第三方支付平台尤其是支付宝、微信内的自有资金亦然。从社会一般观念判断占有并非习惯法扩张，而是构成要素规范化的必然要求，将卡主或实际持卡人认定为存款占有人有助于刑法规范效应的实现，也不会同现行刑法规定有所抵触。涉网络支付占有的前置法过度考量，有陷入法秩序统一绝对化之虞，既难以对行为侵害程度进行合理性、相当性定性评价，也难以契合司法实践，又与公众认知相去甚远，该类案件法益侵害的具体判断更宜遵从一般观念。
概言之，邱某某、康某某不具有侵占罪意义上代为保管他人财物的事实，也不具有实质意义上拒不归还的行为，不宜认定为侵占罪。反之，则不利于刑法正向价值导向作用的实现。若由被害单位自诉或民事救济，不仅收集证据难，也存在向谁主张的困境，无异于宣称因被害方不够谨慎、行为人足够聪明，所以行为人不构成犯罪或构成轻罪，不免有放纵之虞，既不符合民众朴素的法律观念，也背离侵占罪的规制目的。
二、本案被告人的行为具有秘密性，属实质违背被害单位的意志
（一）比较法视野下秘密窃取的镜鉴论证
盗窃罪属自然犯，伴随私有财产意识而产生，古今中外均被纳入刑法调整范围，具有道德违反的普遍性和刑法规制的一致性。刑法第二百六十四条罪状描述中虽未明确举述秘密窃取，但从盗窃、扒窃等基本文意与长期的司法实践中，秘密窃取往往是区别罪与非罪、此罪与彼罪的实质性标准。近年，随着社会发展和新类型犯罪涌现，理论界和实务界对盗窃罪的秘密窃取有不同的理解和分歧，除坚守必须秘密方为窃取的观点外，还有诸如“公开盗窃说”[4]或“平和手段说”[5]等观点。而此种情形下，又介入网络支付的虚拟因素，进一步模糊了此罪与彼罪的界限，使盗窃秘密手段的认定更为复杂化。在比较法的视野里，一些乍看起来似乎等同的制度，却发挥着不同的功能；而形态迥异的制度，却又发挥着相近的功能。[6]我国刑法同时设置了盗窃罪与抢夺罪，与德国、日本等未设抢夺罪而承认公开盗窃不同，具有区分秩序侵害程度的更精细化定性定量体系。因此，体系不同难以客观镜鉴和比较优劣，不宜片面弱化盗窃的秘密性，乃至不剥离抢夺而将公开盗窃绝对化，导致盗窃和抢夺混同。
（二）盗窃罪中秘密窃取的合理解释路径
通过合理解释秘密窃取的特征，能使之规制日益复杂的犯罪手段和调整日益纷繁的社会关系，并有效区分盗窃与侵占、抢夺。
首先，秘密窃取具有一定主观性、相对性特征，系行为人采取自认为不被财物权利人发现或当场发现的手段，而实际上被财物权利人发现与否，或被财物权利人之外的人发现与否，不影响秘密窃取的认定。如行为人入户盗窃，被害人惊醒而装睡，仍系盗窃，便体现了秘密窃取的主观性；又如公车上行为人在其他乘客注视下盗窃未察觉被害人的财物，抑或在无人超市明知在视频监控下不付款拿走财物，均认定盗窃，则体现了秘密窃取的相对性。
其次，秘密窃取的主观性、相对性主要从行为人一方进行判断，并非不考量被害方情况。从危害性程度角度出发，秘密窃取亦需适当考量被害方因素，被害方是否发觉，关乎秩序侵害程度、主观和行为恶性，同时也是秘密窃取判断的重要关联要素。简言之，盗窃行为成立须违反被害方意志。一般而言，意志违背包含两个层面：一是未征得被害方同意；二是被害方不知情。如陌生人间暂借手机后趁之不备携手机逃离的行为，究竟是窃抑或骗，实践中分歧较大，除从行为人角度暂借系为后续盗取创造条件外，从被害方意志角度，在空间、时间限定下仍由其控制、支配手机，且该交付行为不具有处分财物的意思表示，实质上违背了被害方意志，更宜以盗窃论处。
本案中，邱某某、康某某虽然知道被害单位最终会发现款项被支付以及被谁支取，但认为采取了没有被立即发现的方式，甚至康某某还一直向被害单位谎称找邱某某协助，而被害单位通过手机号码、邮箱等绑定涉案支付宝商户账户，认为已经实际掌控了该账户，且之后才发现账户内款项被盗。由此可见，从邱某某、康某某角度，其行为无疑具有秘密性，而从被害单位角度，既未意识到款项被支取，也不能立即判定款项去向，同样也具有秘密属性。
（三）网络支付语境下违背被害方意志的厘定
首先，在科技高速发展和社会现象日益复杂化背景下，信息掌握的不对称、不全面和专业化是个体知识储备与认知能力的常态，对被害人同意的认定需具体分析，不能一概而论，尤其在自然犯语境下更需审慎界定被害人自我答责抑或自陷风险的具体范畴。就本案被害单位而言，其购买账户后的一系列控制行为，既反映了其自认为已控制账户的一般性主观认知，也在一定程度上排除了他人如邱某某从该账户取款属被害方同意或知情，毕竟预见性不能直接推定为同意或知情，即便承认预见性也不能强人所难，而超出常情常理以及一般人的常识。
其次，中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条第（四）项规定，存款人不得出租、出借银行结算账户。中国人民银行《关于进一步加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》银发〔2019〕85号规定，银行或支付机构为客户开立账户须载明客户出租、出借、出售、购买账户的相关法律责任和惩戒措施并承诺本人（单位）使用。随后，支付宝、微信等修改支付服务协议，强调出租、出借账户的法律责任。可见，被害单位购买支付宝商户账户的行为具有一定过错因素，但不能反向得出行为人未违背被害单位意志，即便是售、租、借银行卡类帮助信息网络犯罪活动行为中真实银行账户持有人“黑吃黑”，亦不宜认定为侵占上游犯罪行为人的财物。另一方面来看，邱某某、康某某出售账户行为的不法性，也在一定程度上排除了其属于侵占之代为保管的合法性要求。
三、本案被告人以非法占有为目的，实施了破坏并转移占有的窃取行为
（一）实质评价是否符合破坏占有的行为特征
侵占罪与盗窃罪在客观方面的显著区别在于：前者的行为人在实施侵占他人财物行为时，所侵占的财物就在其实际控制之下；而后者的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并未在其实际控制之下。[7]换言之，盗窃是行为人打破被害方原来的占有，建立新的占有关系，并由自己占有抑或他人占有，而侵占是将代为保管抑或合法持有变为非法占有。
（二）立足主客观相一致原则判断主观故意
侵财犯罪的主观目的判断应优先聚焦财物本身而非载体、介质，盗窃罪与侵占罪在占有财物范围上的区别是盗窃一般不能针对自己占有的财物。行为人自己的财物不能成为盗窃对象，但窃取本人被依法扣押的财物，或偷回本人已交付他人合法持有或保管的财物，致他人因负赔偿责任而遭受财产损失的除外。[8]侵占则与之不同，必须是自己占有的财物。因此需结合行为时间和占有状态，来综合评判是盗窃抑或侵占的主观目的。
（三）综合类案共性与个案特性的分析评判
考量类案共性和个案特性之间的关系，客观审查双方关系、信任基础、账户交付性质以及有无其他经济往来等关涉情节，再结合查明事实的主客观要素进行定性的综合判断，如此还有助于以之构建全面、合理的量刑评价体系。
本案中，邱某某、康某某的行为属于以盗窃方式转移占有被害单位款项。其一，康某某以出售方式而非借用方式向被害单位提供支付宝商户账户，并无信任基础和其他往来，被害单位已在被告人的协助下修改了密码和绑定信息，实现了对账户的实际持有和控制。其二，邱某某、康某某与被害单位均明知账户出售之后的涉案款项属于被害单位，无任何证据显示该款项具有其他性质或者来源，该款项性质为被害单位经营款项，被害单位如意识到风险，实际还可要求付款方撤回以保障资金安全。其三，被害单位为应对支付宝风险提示以便取款，而联系要求账户出售者康某某协助处理，未透露密码等情况，账户的控制、占有人仍是被害单位，不能视之为同意或允诺康某某代为保管账户内款项。邱某某、康某某知晓被害单位持有的账户有巨额款项后，通过修改密码、绑定信息的方式重新取得账号控制，进而占有并处分被害单位款项。其四，从主观目的上，邱某某、康某某知晓被害单位在已出售账户内有巨额款项后，为窃取款项，而重新通过验证控制账户，实现了款项支取并分赃，而非先重新控制账户而后被害单位的款项进入账户。
综上，邱某某、康某某的行为具有秘密性，且符合破坏并转移占有的盗窃特征，亦有明显和直接的非法占有被害单位财物的主观故意，生效裁判以盗窃罪定罪处罚，是妥当的。
【注释】
作者单位：广东省广州市中级人民法院
[1]张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版，第1231页。
[2]于改之：“法域冲突的排除：立场、规则与适用”，载《中国法学》2018年第4期。
[3]沈志民：“论刑法上的占有及其认定”，载《当代法学》2010年第3期。
[4]光华：“‘公开盗窃说’质疑”，载《法商研究》2015年第3期。
[5]陈伟强：“‘盗窃罪’通说之辩护——兼议‘平和窃取说’提倡之不必要”，载《河北法学》2019年第9期。
[6][日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社1999年版，第88页。
[7]胡云腾、熊选国、高憬宏、万春主编：《刑法罪名精释》（第五版），人民法院出版社2022年版，第819页。
[8]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第十版），北京大学出版社2022年版，第506页。
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