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【202332029】需撤销缓刑的情节严重认定
文/刘建国
【裁判要旨】对社区矫正机构建议撤销缓刑案件，应当依照刑法关于撤销缓刑规定，审查社区矫正对象的违法行为是否属于情节严重。对矫正期间表现良好的矫正对象，因生产、生活需要偶然实施违规行为，被行政处罚后不存在仍不改正情形的，不应认定为情节严重。
□案号 刑更：（2023）浙0305刑更8号
【案情】
罪犯：南某。
上海市第三中级人民法院以犯走私普通货物罪判处南某有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金20万元，2021年1月交付浙江省温州市洞头区司法局执行。社区矫正期间，南某按时报到，积极配合矫正工作，综合表现良好。2023年6月，南某受雇在船厂拆装船舶零件时，使用焊枪进行电焊作业，被洞头消防大队当场查获，经查南某未取得电焊操作资格。同月，洞头公安分局以南某违反消防法规定为由，对南某处于行政拘留2日。2023年7月，社区矫正机构以南某严重违反社区矫正监督管理规定为由，建议对南某撤销缓刑。
【审判】
温州市洞头区人民法院经审查认为，南某虽因无操作资格进行电焊作业而被行政处罚，但考虑其违规电焊作业是出于正常生产、生活需要，系偶犯行为，主观恶性不大，且没有造成严重社会危害；被行政处罚后亦不存在仍不改正情形，不应认为构成刑法上撤销缓刑的情节严重；结合被行政处罚前其在考验期间表现一贯良好，有悔改表现，对其撤销缓刑并不符合刑罚的宽严相济。遂裁定对罪犯南某不予撤销缓刑。
【评析】
本案南某实施了违反行政法规规定的行为，是否撤销其缓刑，关键在于其违法行为是否构成刑法规定的撤销缓刑的情节严重条件。根据《社区矫正法实施办法》第四十六条第一款第（三）项规定，社区矫正对象具有因违反监督管理规定受到治安管理处罚仍不改正情形的，属于情节严重，由社区矫正机构提出撤销缓刑建议。浙江省《社区矫正对象考核奖惩办法（试行）》（以下简称《浙江办法》）第五十一条第一款规定，社区矫正对象具有因违反法律、行政法规或者国务院有关部门监督管理规定被公安机关行政拘留情形的，应当认定属于情节严重，社区矫正机构应当及时提出撤销缓刑建议。对此，就产生如何准确认定撤销缓刑的情节严重问题。笔者认为，应当从撤销缓刑条件之情节严重内涵、认定情节严重的法定条件、认定情节严重的酌定因素等方面综合评判，确保在刑罚执行中切实贯彻宽严相济刑事政策。
一、撤销缓刑之情节严重内涵分析
首先，刑法撤销缓刑之情节不同于行政法之情节。刑法第七十七条第二款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。该条中的情节，对照的是刑法第七十二条第一款第（一）项缓刑适用条件中犯罪情节较轻之情节，分别构成缓刑撤销与缓刑宣告的条件。一般理论认为，刑法总则中缓刑宣告条件之“情节”，与刑法分则各罪的定罪情节、量刑情节之“情节”，在内涵上并不完全同一，在逻辑上系种属关系，[1]故司法审判中，行为人在定罪、量刑时被表述为情节严重或者情节恶劣，但在宣告缓刑时又被表述为情节较轻。行政法上的情节，性质类同刑法分则的定罪、量刑情节，分别在是否构成违法及确定处罚幅度时发挥作用，故内涵上与撤销缓刑的情节不同。本案中，南某无操作资格在具有火灾、爆炸危险的场所实施明火作业，因情节严重，被公安机关处以行政拘留2日，但不能因此认为南某已构成撤销缓刑条件的情节严重。
其次，消防法第六十三条第（二）项规定，违反本法规定，使用明火作业或者在具有火灾、爆炸危险的场所吸烟、使用明火的，处警告或者500元以下罚款；情节严重的，处5日以下拘留。本案中，南某正因无操作资格，又在具有火灾、爆炸危险的场所进行电焊作业等情节，而被公安机关从原本警告或罚款的行政处罚升格为行政拘留。公安机关对南某处以行政拘留时，已充分评价了南某的上述违法情节。因社区矫正机构提起本案撤销缓刑建议的前提正是南某被行政拘留，故评价南某违法行为是否构成撤销缓刑另一要件的情节严重时，不应将行政拘留中已经评价过的情节，在认定情节严重时再次纳入重复评价。
二、行政处罚后仍不改正的才构成情节严重
《社区矫正法实施办法》第四十六条第一款第（三）项规定，社区矫正对象在缓刑考验期内，具有因违反监督管理规定受到治安管理处罚仍不改正情形的，属于违反有关法律、行政法规和监督管理规定情节严重，由执行地同级社区矫正机构提出撤销缓刑建议。其中“仍不改正”一般是指，缓刑社区矫正对象受到治安管理处罚或者两次警告后，再次出现可予以警告以上处罚的情形。根据治安管理处罚法第十条规定，治安管理处罚的种类分为警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证。即现行法律规定，社区矫正对象因违法受到包括行政拘留在内的治安管理处罚的，并非直接认定构成情节严重，而是仍给予其改过机会，只有在社区矫正对象受到治安管理处罚后再次出现应予警告以上处罚的，才认定构成情节严重。《浙江办法》作为地方性规范文件，规定社区矫正对象具有因违反法律、行政法规或者国务院有关部门监督管理规定被公安机关行政拘留情形的，属于情节严重，该文件规定超出现行法律对情节严重的规定，剥夺了某些主观恶性不大的偶犯社区矫正对象的改过机会，故不应作为撤销缓刑的依据。
三、认定情节严重时应考虑是否出于正常生产、生活需要
违法行为是否出于正常生产、生活需要，可用以判断社区矫正对象的违法行为性质及恶劣程度。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第1条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。该解释第1条对爆炸物的数量标准规定为“炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上”。比照本案，南某并非因赌博、殴打他人、盗窃、嫖娼等恶性行为而违法，其违规电焊作业系出于生产、生活需要，其违规电焊作业的行为危害性，也明显低于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上，举重以明轻，评价南某是否构成情节严重时，应当根据现行规定的精神予以从宽处理。同时，本案中南某的违法行为并没有造成严重社会危害，且违规电焊作业系偶犯行为，亦应作为是否情节严重的评价因素。
四、认定情节严重时应考虑考验期间一贯表现
社区矫正法第二十八条第二款规定，对社区矫正对象的考核结果，可以作为认定其是否确有悔改表现或者是否严重违反监督管理规定的依据。据此，认定是否情节严重时，亦应评判矫正对象被行政处罚前的社区矫正期间一贯表现。本案中，社区矫正机构出具的社会矫正对象月度考核表表明，南某在社区矫正期间按时报到，积极配合社区矫正工作，积极参加公益活动、学习教育，综合表现良好。在评价是否构成情节严重时，南某在社区矫正期间的一贯表现良好，应作为从宽认定的依据。
宽严相济刑事政策不仅在刑罚确定时发挥作用，在刑罚执行时亦发挥作用。要注意具体情况具体分析，力求宽严皆当、宽严有效，做到严中有宽、宽以济严，防止片面化和绝对化，对具有严重社会危害性和人身危险性的罪犯从严掌握的同时，也要注意宽的一面，要给出路、给希望，实现刑罚的教育和矫治功能。本案中，南某在之前实施走私普通货物犯罪中，并不属于具有严重社会危害性和人身危险性的罪犯，在本案中，也系因出于生产、生活需要而偶尔实施违规电焊作业，对其行为评价应当体现宽严相济刑事政策中“宽”的一面。
综上，笔者认为，社区矫正对象因违反监督管理规定受到首次治安管理处罚后，只有存在仍不改正，再次出现可予以警告以上处罚情形的，才构成法定的撤销缓刑条件情节严重。在评价社区矫正对象是否构成“其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定，情节严重的情形”时，应当综合评价其违法行为是否出于生产、生活需要，违法行为是否造成严重社会危害，同时要结合其在考验期间的一贯表现，最终体现宽严相济刑事政策。
【注释】
作者单位：浙江省温州市洞头区人民法院
[1]朱敏明、武胜：“刑法修正案（八）语境下的缓刑适用”，载《人民司法》2014年第9期。
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